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一、前言

近年来，多家上市公司大股东将其持有的全部或部分上市公司股份对应的表决权委托给第三方行使；紧接着，上市公司收到证券交易所下发的关注函或问询函，要求上市公司披露表决权委托生效后双方是否存在一致行动关系；如是，请说明委托双方的一致行动安排；如否，请提供充分的依据。那么，当上市公司因前述事项收到证券交易所下发的关注函或问询函后，应当如何应对呢？若上市公司股东与第三方计划实施表决权委托事宜，又应当注意哪些事项呢？

二、关于上市公司表决权委托事项之主要规定

在讨论上市公司表决权委托下委托双方的关系问题前，本文对现行有效的关于上市公司表决权委托事项的主要规定进行梳理。具体如下：

名称	主要条款
《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）	第一百零六条股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。
《上市公司股东大会规则》	第二十条第三款股东可以亲自出席股东大会并行使表决权，也可以委托他人代为出席和在授权范围内行使表决权。
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）	第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十七条委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。
《上市公司收购管理办法》	第八十三条本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（一）投资者之间有股权控制关系；（二）投资者受同一主体控制；（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（十二）投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。

根据《公司法》《合同法》《上市公司股东大会规则》规定，上市公司股东可以将其享有的上市公司股份对应的表决权委托给第三方行使，委托双方构成《合同法》规定的委托关系；实践中，双方通常会签署表决权委托协议等协议。同时，根据上述规定，若上市公司股东与第三方属于《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的情形，则上市公司股东与第三方构成一致行动关系。

需要注意的是，上海证券交易所与深圳证券交易所分别于2018年4月发布《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》，其中上海证券交易所在《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》第二十一条第四款中规定“投资者委托表决权的，受托人和委托人视为存在一致行动关系”，深圳证券交易所在《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》第三十一条第一款中规定“投资者之间通过协议、其他安排以表决权委托等形式让渡上市公司股份表决权的，出让人与受让人为一致行动人”。经查询，上海证券交易所与深圳证券交易所在发布前述信息披露业务指引征求意见稿后，一直未发布正式稿。

三、部分上市公司对表决权委托下委托双方关系的回复意见

尽管《上市公司收购管理办法》对投资者是否构成一致行动关系做出了规定，但经查询近年来部分上市公司答复证券交易所问询事项的意见，笔者发现，不同上市公司对表决权委托下委托双方关系的认定存在较大差异。具体如下：

公司名称	回复时间	表决权委托背景	回复意见
莱美药业	2020.02	公司控股股东、实际控制人邱宇所持股份处于质押及司法冻结状态，为尽快引入国资战略投资方保障公司经营稳定和持续发展，邱宇与广西梧州中恒集团股份有限公司于2020年1月签署《表决权委托协议》，邱宇将其直接持有莱美药业的全部股份所对应的表决权委托中恒集团行使。	中恒集团、邱宇不构成一致行动关系，理由如下： 1、中恒集团和邱宇不存在一致行动安排┄； 2、中恒集团和邱宇不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款规定的一致行动情形┄。
宝馨科技	2020.01	盐城高新区投资集团有限公司对宝馨科技及其对未来发展前景的认可，盐高新有意投资并成为宝馨科技的控股股东；盐高新已与陈东等人签署《股份转让框架协议》《表决权委托协议》。	陈东等人与盐高新不构成一致行动关系。理由如下： 1、委托方与受托方不存在关联关系┄； 2、委托方与受托方未签署一致行动协议或其他协议安排┄； 3、委托方与受托方不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条约定的一致行动情形┄。
欣龙控股	2020.01	基于对上市公司相关业务发展前景以及未来国家加快推进海南自由贸易港建设所带来的历史发展机遇，嘉兴天堂硅谷拟结合自身在投资管理、产业规划等方面的优势，收购海南筑华与海南永昌和持有的欣龙控股合计9.24%股份。同时，为了进一步明确、稳定欣龙控股控制权结构，巩固嘉兴天堂硅谷在欣龙控股的控股股东地位，海南筑华将其所持8.45%股份的表决权在约定的委托期限内委托给嘉兴天堂硅谷行使。	海南筑华与嘉兴天堂硅谷构成一致行动关系，理由如下： 1、根据《表决权委托协议》，海南筑华将授权股份的表决权委托给嘉兴天堂硅谷行使，实质上扩大了嘉兴天堂硅谷能够支配的上市公司股份表决权的比例，属于《收购管理办法》第八十三条第一款规定的构成一致行动的情形； 2、海南筑华与嘉兴天堂硅谷通过签署《表决权委托协议》，让渡了上市公司股份表决权，属于《深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》第三十一条规定的构成一致行动人的情形。
东方网络	2019.01	控股股东彭朋、第二大股东宁波博创金甬投资中心(有限合伙)、第三大股东南通富海投资管理中心(有限合伙)于2018年12月与南通东柏文化发展合伙企业(有限合伙)签署《股票转让之框架协议》，拟分别转让其持有的东方网络5.84%、6.71%、6.71%股份于南通东柏。同时，前述股东将前述全部拟转让股份对应的表决权等相关权利在股票交割日前委托予南通东柏或南通东柏指定的主体行使。	彭朋等委托方与受托方构成一致行动关系，理由如下：双方虽然未签署一致行动协议，但根据《上市公司收购管理办法》及《深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》的有关规定，以及双方的说明，在投票权委托有效期间，委托方与受托方因在东方网络股份投票权上客观形成了一致的结果，因此在东方网络股份投票权上构成一致行动关系。
方正电机	2019.08	卓越汽车看好方正电机未来发展前景和长期投资价值，相信借助方正电机平台可进一步实现自身汽车供应链优化整合的战略目标；但鉴于张敏系方正电机董事长，每年减持股份数量不超过持有数量的25%，本次交易中张敏最多可减持占公司总股本3.96%的股份。卓越汽车为进一步扩大其在公司股东大会上的表决权影响力以及巩固其对公司的控制权，张敏将其持有的56,263,167股股份（占总股本的12%）对应的表决权委托给卓越汽车行使。	张敏与卓越汽车构成一致行动关系，理由如下：卓越汽车与张敏虽未签署一致行动协议, 根据《上市公司收购管理办法》《深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》的相关规定, 卓越汽车与张敏在表决权委托期间构成一致行动人。
皖通科技	2018.12	王中胜、杨世宁、杨新子与南方银谷于2018年12月签署《表决权委托框架协议》《表决权委托协议》。根据前述协议, 王中胜、杨世宁、杨新子分别将其持有的1.8%、1.6%、1.6%股份所对应的表决权委托予南方银谷行使。根据委托双方出具的说明，本次表决权委托安排系为了更好地利用南方银谷的自身优势推动与皖通科技的协同发展, 构建高速公路、港口航运、城市智能交通等领域的信息互联产品和服务, 提升南方银谷在皖通科技的话语权, 降低在推动皖通科技利用南方银谷优势发展过程中的沟通、协调成本。	王中胜、杨世宁、杨新子与南方银谷构成一致行动关系，理由如下：根据《上市公司收购管理办法》第八十三条, 前述表决权委托安排在王中胜、杨世宁、杨新子与南方银谷之间形成合作关系, 且共同扩大了其所能够支配的上市公司股份表决权数量, 上市公司股东王中胜、杨世宁、杨新子与南方银谷因此构成一致行动人。

通过上述案例，我们可以看到，上市公司主要有四种回复意见：第一种以莱美药业、宝馨科技为代表，从委托双方是否存在关联关系、协议安排等角度入手，并结合《上市公司收购管理办法》第八十三条规定来论述委托双方不构成一致行动关系；第二种以欣龙控股、东方网络为代表，强调委托双方客观上形成了一致结果（或扩大了所支配的表决权比例），符合《上市公司收购管理办法》《深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》规定，因此构成一致行动关系；第三种以方正电机为代表，直接认定委托双方符合《上市公司收购管理办法》《深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》规定，因此构成一致行动关系；第四种以皖通科技为代表，认为委托双方实际形成了合作关系，扩大了所支配的表决权比例，符合《上市公司收购管理办法》规定，因此构成一致行动关系。

从上述回复意见，我们可以看出，不同上市公司对委托双方是否构成一致行动关系存在论述依据及认定上的分歧。具体表现为：

1、上市公司对于是否援引证券交易所发布的《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》作为论述依据存在分歧。正如前述案例所示，莱美药业、宝馨科技、皖通科技在回复证券交易所问询时未援引《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》作为论述依据，欣龙控股、东方网力、方正电机则援引前述规定作为论述依据。笔者认为，证券交易所在发布《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》后，一直未发布正式稿，该等规定不能成为认定表决权委托下委托双方构成一致行动关系的依据。

2、上市公司对于认定委托双方是否属于《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的一致行动关系存在分歧。正如上述案例所示，莱美药业、宝馨科技认为委托双方不存在关联关系或协议安排，不属于《上市公司收购管理办法》规定的一致行动关系，但欣龙控股、东方网络、皖通科技认为委托双方的安排扩大了所支配的表决权比例或客观上达成了一致的投票结果或产生了合作关系，属于《上市公司收购管理办法》规定的一致行动关系。笔者认为，《上市公司收购管理办法》第八十三条第一款对投资者是否构成一致行动做出了规定，根据该款规定，投资者构成一致行动需要同时满足以下条件：1）投资者之间存在实施一致行动的合意（实践中，投资者通常是以签署一致行动协议的方式来表现双方达成一致行动合意），2）投资者通过前述一致行动合意客观上达到了共同扩大其所能够支配的上市公司股份表决权数量的结果；而《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款从关联关系角度列举了多种投资者构成一致行动关系的情形。在核查表决权委托双方是否构成一致行动时，笔者认为，在表决权委托双方不属于《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款所列情形的情况下，双方只有同时满足《上市公司收购管理办法》第八十三条第一款所含条件时才构成一致行动关系；否则，虽然委托双方在表决上市公司相关事项时客观上形成了相同表决结果，但在表决权委托协议或其他文件不能反映出委托双方达成一致行动合意的情况下，委托双方相同的表决结果并不能得出委托双方存在一致行动关系。

四、结语

基于前述讨论，当上市公司因股东实施表决权委托事宜收到证券交易所下发的关注函或问询函，被要求披露委托双方是否构成一致行动时，笔者认为，上市公司可以从以下角度应对：

1、通过网络查询等多种方式详细核查上市公司股东与受托方是否属于《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款规定的情形；

2、详细核查上市公司股东与受托方签署的表决权委托协议等相关文件，充分掌握上市公司股东与受托方在表决权委托协议等文件中的约定；尽快向上市公司股东与受托方了解清楚委托双方实施表决权委托的背景以及相关安排；

3、根据《上市公司收购管理办法》第八十三条规定并结合前述核查掌握的情况，逐一论述表决权委托双方是否构成一致行动关系；

4、及时与证券交易所监管人员沟通上市公司核查掌握的相关情况及意见，避免出现因理解分歧而导致上市公司回复意见未满足监管要求的情况。

此外，若上市公司股东与第三方计划实施表决权委托事项，笔者认为，双方应当提前自行核查其是否属于《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款规定的情形；若双方不属于《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款所列相关情形，双方应当提前协商在表决权委托生效后是否有一致行动安排或计划。如有一致行动安排或计划，建议双方在表决权委托协议或其他协议中予以明确。

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关于上市公司表决权委托下委托双方关系之探讨（国枫观察）

基于前述讨论，当上市公司因股东实施表决权委托事宜收到证券交易所下发的关注函或问询函，被要求披露委托双方是否构成一致行动时，笔者认为，上市公司可以从以下角度应对：