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建设工程施工合同的效力问题是房地产实务中法律纠纷须最先审查的关键法律问题。合同的有效、无效，直接牵扯到之后案件的整个走向和争议焦点的法律适用。在房地产开发实务中，建设工程施工合同无效的情形普遍存在。2021年1月1日《新建工司法解释》生效，与原有已失效的建设工程司法解释相比，共存在五点变化。本文在合同无效情形的基础上对这五点变化一一阐述，前四点变化仅为形式上的不同，从内容上讲并未发生实质变化，并未从根本上影响实务案件的走向；而第五点变化则从内容上发生了实质变化，本文结合实务中该变化前后法院裁判的差异对其进行重点分析，从中总结出房开企业所面临的风险以及其能采取的应对策略，以期对房开企业的法律实践提供些许指导。
一、背景介绍
2021年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》生效，原有的建设工程司法解释相应失效。《新司法解释一》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”与《旧司法解释一》规定1相比，共有五点变化。下文将对这几点变化一一阐述并结合变化前的内容分析其对房地产实务中案件处理的影响。
二、《新建工司法解释一》第一条之变化及影响
（一）由于2021年1月1日《民法典》的生效，《新司法解释一》第一条中合同无效的法律依据由合同法第52条第（五）项2修改为民法典第153条第1款3，因其内容一致，故并无实质的变化及影响。
（二）将“建筑施工企业资质”措辞改为“建筑业企业资质”，该处修改是为了与《建筑业企业资质管理规定》用词一致，有利于整个法律体系形式的统一，但从内容上看并无实质性变化，对该处法律条文含义的理解也始终保持一致。
（三）将“非法转包”改为“转包”，与民法典第791条第2款4之规定保持法律用语形式上的统一，其实质内涵与之前的“非法转包”相比并无变化。将“行为无效”修改为“合同无效”更符合该条文定性建设工程施工合同无效的定位，在法律条文逻辑上更恰当，但对实务中案件的处理并无实质影响。
（四）删除“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的行为无效”，将其一并纳入“合同无效”中。无论是《新司法解释一》还是《旧司法解释一》，其第（二）项内容均为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，即其与所删除的内容是完全一致的：以挂靠形式签订的建设工程施工合同无效。
（五）删除了“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条5规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”一方面，由于《民法典》的出台、《民法通则》的失效，导致该条款欠缺现实的法律依据，从形式上来看删除该条款符合法律体系统一性的要求。另一方面，从内容上讲，删除该条款，对转包、违法分包的当事人的惩戒力度下降，缺乏明文法律依据对转包人、违法分包人的非法所得予以收缴，致使转包人、违法分包人缺少约束力，容易助长转包、违法分包的发生。这些行为的发生以及造成的法律后果，不仅仅是在转包人、违法分包人和实际施工人之间发生影响，也会在一定程度上加重房开企业（发包人）的企业责任，下文将对此展开详细论述。
经检索，在《新建工司法解释一》生效前，裁判文书网引用该条款作为裁判依据的案例并不是很多，因合同无效而直接判处收缴当事人全部非法所得的案例更不多，但不多并非等于无，更不能因为不多说明其不重要所以不该存在，因为有引用的先例存在故可以证明其在处理法律问题方面确有其用。
经查，引用该条款作为裁判依据处理的法律事实绝大多数为工程管理费的法律认定问题。引用的结果存在两种：第一种直接认定为工程管理费属于非法所得，因而直接依照此条文规定将非法所得予以全部收缴；第二种视转包人、违法分包人是否实际从事管理行为分别处理，综合考量合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。第一种裁判结果是对该条款的直接适用，第二种裁判结果是从公平原则层面上对该条款的“可以收缴”予以考量后的结果，虽未直接适用但也在一定程度上体现了该条款背后的法旨所在，对给予转包人、违法分包人惩戒具有示范意义。下文将以相关裁判文书来予以佐证。
①（2014）黑民复申字第1号6
本案中，陈萍向法院提交由大东公司在诉讼之前给其出具的并加盖大东公司公章的《证明》一份，内容为“大东公司收到陈萍上交给总公司的牡丹江市新华隆二区工程管理费总计人民币壹拾柒万元整。”因该《证明》加盖大东公司的公章，且由该《证明》上记载的付款人陈杰持有，故大东公司在未举示相反证据的情形下，其主张未实际收到管理费，否认由其出具的《证明》，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，原审法院决定收缴大东公司已取得的非法所得，并无不当。
②（2018）最高法民申5206号7
本案中，张小占申请再审提出的不应扣减12%工程管理费及税金的问题，孙琪与华辰公司补签合同中的上述约定是通过合同形式为不参与工程实际管理及施工的华辰公司谋取不正当利益，是国家严令禁止的非法行为，一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定没收该非法所得，符合法律规定。
《旧建工司法解释一》第四条规定：对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”“可以”进行收缴。基于此，下文的裁判案例认为，该条并非强制性规定，而是作为实务中进行裁判的参考，其目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。因此，对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。是故，虽并未直接适用该条款，法院的裁判观点亦从侧面体现了该条在处理法律问题上的价值。
①（2014）民抗字第10号8
本案中，105万元管理费是中民建公司与胡俊雄签订合同后，胡俊雄即支付中民建公司的。此外，《工程劳务分包协议书》约定十六化建公司收取中民建公司管理费130万元，但双方结算时除去工程终审金额630万元外，十六化建公司又补给中民建公司管理费100万元。实际上，中民建公司除了已经取得胡俊雄上交的105万元管理费外，还另外从十六化建公司获得管理费100万元。中民建公司亦承认这个100万元管理费与胡俊雄没有任何关系，是十六化建公司对中民建公司的补偿。胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费。如果将该105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建公司在收取的胡俊雄105万元管理费被收缴后，仍然获得了十六化建公司补偿中民建公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。
基于以上分析，最高院认为，二审判决综合考虑上述实际情况，在中民建公司与胡俊雄签订的《设备租赁合同书》因中民建公司非法转包而无效的情况下，判令中民建公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡俊雄予以返还，而非予以收缴，充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律并无不当。
②（2020）冀0821民初3170号9
本案中，原告基于《民法通则》第134条、《旧施工司法解释一》第4条之规定，提出工程管理费应当被收缴，但基于工程费用不能支付外欠款之原因，请求从公平原则平衡利益的角度主张被告退还工程管理费。被告亦分别从原告所引用的法规和原则予以答辩，基于原告自认被告派驻相关工作人员等管理事实，从公平原则和等价有偿原则两方面予以回击，主张原告要求被告返还工程管理费无事实依据。
基于原被告提供的证据，结合法院认定的事实，法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制止违法行为，进一步规范建筑市场秩序，确保工程质量和人民生命财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人的违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益失衡。本案中，被告张家口路桥建设集团有限公司所提取的固定利润，名为“利润”，实为“管理费”性质。原告与被告张家口路桥建设集团有限公司所签订的工程施工合同虽为无效合同，但在合同履行过程中，被告张家口路桥建设集团有限公司对案涉工程投入了人力，物力，对案涉工程进行了施工管理和组织工作，且该投入已物化到建设工程中为本案原告所得，该“管理费”并非仅因出借资质所得，并非全部属于非法所得。结合案涉施工合同的工程量、工期和工程价款数额等综合因素考量，被告张家口路桥建设集团有限公司要求实际施工人支付相应对价“管理费”的行为符合公平原则和等价有偿原则。在此情况下如果要求其返还或予以追缴，将会导致双方利益失衡。综上，对于原告请求返还1600000.00元的主张本院不予支持。
本案一审法院认为，郭卫平、许连华主张返还劳务挂靠费，大胜公司即使因挂靠、违法转包、分包而获利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，该款项也属应收缴的非法所得，不存在大胜公司向郭卫平、许连华返还的问题。对该诉请该院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条是对于民事责任方式的规定，《中华人民共和国民法总则》关于承担民事责任方式的规定即第一百七十九条删除了民法通则第一百三十四条中关于人民法院“可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的条款。故对劳务挂靠费本案中不予处理。
由该一审法院的判决分析可知，从惩戒不合法行为的角度出发是应当依照《旧司法解释一》第四条收缴违法所得的，但因为法律依据的变化，使得法院决定不再引用该条款，对案涉问题亦采取不予支持、不予处理的态度，实际上不利于法律问题的解决与处理。
从以上案例可知，该条款的存在一定程度上有助于对转包人与违法分包人的惩罚，是法院处理法律问题可以直接引用或者结合公平原则、等价有偿原则参看的条款，与建筑法、建工司法解释等法律规定的立法目的是相符合的，事实上打击了违法行为，有利于建筑业稳定市场秩序的建立。在法律关系更稳定的环境下，房开企业更能顺利完成房地产开发工作，按时完成交房任务，有利于企业长期的发展。
该条款的删除则像是给予了转包人、违法分包人一个“可以转包、违法分包而不必受到收缴非法所得的惩罚”的信号，缺乏法律明文规定的约束，承包人在房地产开发实务中行事将更肆无忌惮，转包、违法分包的情形在实务中会越来越多。表面上看，这仅仅是在承包人和实际施工人之间发生法律关系、引发法律纠纷，但追根溯源，其真真正正影响到的是作为发包人追求工程按时保质保量完成的房开企业的切实利益。
承包人转包、违法分包工程给实际施工人，一方面，房开企业所实际信任的承包人可能并不会真正参与到施工建设之中，导致工程的质量问题、工期问题均无法得到保障；另一方面，转包、违法分包的存在会导致工程价款被层层剥削，可能致使建成该项目本来充裕的工程款到实际施工人手中时严重不足，则要么就是因为工程款的欠缺导致施工停滞、要么就是虽然建成但由于钱款不足可能存在使用劣质建材等导致最终建成的建筑物存在严重质量问题。这整个过程中其实发包人均不知情，但最终建设的结果却事关房开企业的切实利益。
房开企业作为建设方，从企业发展角度有保质保量完成建设任务的要求；从开放房产出售来说会与购房者签订购房合同。建设任务不达标，一方面与企业整体发展规划不符；更深来说，会面临潜在的违约风险，承担原因不在自身的违约责任，进而可能营造不利的企业形象，造成不利的社会影响，影响企业目前以及未来的整体发展。
因此，该条款的删除从实质上加重了房开企业的审查义务。从解决途径来讲主要有两点：
1. 房开企业需要更审慎地选择适格的、值得信任的承包方合作，更用心去监督承包人实实在在参与到施工进程中，督促承包人按时保质保量地完成建设任务，防范承包人转包、违法分包给自身带来不利影响。
2. 房开企业应当在和承包方签订的建设工程施工合同中，明确由于承包方转包、违法分包而造成发包方损失的赔偿责任，如房开企业不能准时交房而违约赔偿的损失等。通过合同的约定，将本不该由自身承担的责任归还于导致不利发生的承包方，正确规避风险，将可能的损失降到最低。
三、总结
本文以《新建工司法解释一》第一条之变化为视角，具体分析了其发生的五点变化。其中前四点变化在实务中并无实质影响，重点分析的是第五点变化：删除“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条11规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，在删除之前法院引用该条款作为裁判依据虽然不多但亦有其存在的价值，是处理工程管理费认定问题的关键条款，有的判决直接引用该条款作为裁判依据，有的则在说理部分结合该条款和公平原则、等价有偿原则进行利益平衡；而在删除之后法院则没有可以直接引用或者结合的惩罚条款作为没收非法所得的法律依据，缺乏惩戒将使得实务中转包、违法分包的现象越来越多，建设工程按时保质保量完工的可能性也会随之降低，善意的房开企业却要承担建设工程延期、不符合质量的不利，更甚面临与购房者签订购房协议后的违约风险，既不符合企业发展的要求，又变相加重了房开企业的审查义务。因此，随着《新建工司法解释一》的生效、第一条的变化，房开企业应当更加审慎地选择适格的、可信的承包方合作，同时更用心去监督承包方实际参与工程施工，监督承包方按时保质保量完成施工任务；对于承包方转包、违法分包情形下造成的损失，应当在合同中设置相应条款规避风险，将不利归于实际责任人，即使损害发生也能将损失降到最低，方有助于房开企业的长远发展。
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