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来源：法与思
裁判视角下的新公司法观察
【作者】陈克（上海市高级人民法院）
新公司法施行在即，除了学习法律文本探求立法的规范内涵，还需要把它适用到鲜活的公司制度中去，要着眼于如何使公司实践依据法律得到妥当解决来进行探讨。一方面，作出的裁判要不与新公司法的逻辑体系发生矛盾，另一方面，也不能满足于该体系的三段论演绎，要得到实现对具体案件的符合现阶段价值判断的结果。
在前述要求下，以裁判为中心的适用角度对新公司法观察，有以下七个观点。
第一，对新公司修订的总体观感，它是在全方位的提供制度供给，不是针对某几项制度的调整补充。那么，其他立法例有的，我们也要有，如授权资本制、无面额股等；其他立法例没有的，我们有需要的，也要有，如加速到期、法定代表人与董事经理捆绑的辞任规则等。
对于一类争议事项，我们就有了多个解决方案。武器库里的武器太多了，能用谁不用谁，先用谁后用谁，会有点困惑。董事同时又是法定代表人执行职务造成他人损害的，是适用11条还是191条呢。对于股权变动，可以进行32条的公司登记，也可以按40条进行自主登记，如果自主登记在先，就一定没有34条对抗相对人的效力了吗？可能还要基于法律调整的关系，把事实剖开，明确某个主体，以何种身份，又以何种目的，实施某种行为，来探求某主体在特定法律关系下，义务权利及责任的统一。
第二，新公司法是偏功能主义导向的。我国市场经济不是自发形成的，而是国家权力自上而下培育而成的，强调满足社会需求的政策主导，立法一定是满足当下的社会目的的。本次修改中对之前修法的打补丁，提供反收购武器等满足现实需求，以及司法解释入法等，都更强化了公司法的功能导向。体系追求就退居次位了，成为辅助前者的手段了。但其他大陆系国家通常是“强”体系化，再到“去体系化”，体系化是法律发展中不能省却的“卡夫丁峡谷”。否则就不能想象，将一般理论和基本概念固定于公司法的核心问题中，并以此为基础构筑各领域体系的功能主义分析基础，实现公司法中体系取向与功能主义的结合。
第三，公司法与民法典的关系是立法更是司法的考察重点。民法以其法典的体系效应不断压缩公司法的适用空间，不断出台司法解释更加速了此种趋势。担保制度解释对公司担保制度重点关注，合同编通则解释对公司越权代表也重点关照，而且还在该解释42条对撤销权规定中，把关联关系与亲属关系等同，一定程度上把30%视为撤销关联交易的标准。不能否认，民法界是在民商分立的德国民法理念，来塑造我们民商合一的民法典，出发点就存疑。民法帝国主义版图持续扩张之际，公司法作为特别法，要超越民法，而不是回归民法，否则就没有自己空间。比方说营利性属于作为商法的公司法核心价值，一定意义上那就要鼓励冒险，为强调公平对董事责任有那么多规范，过于严格导致规制是把商法作为责任法，不是创造财富的营利法了。
从这点出发，不符合公司法理念的民法典的规定就不能适用，依据适用的排序上可能是：公司的自治规章——公司法——商事习惯——民法典，不能把民法典规定直接作为公司法之外的公司纠纷之法律依据，67号指导案例排除原合同167条适用就是适例。
第四，公共性要素对于公司制度与公司法而言，是不可或缺的关注点。按照“融资方式”决定“所有权结构”，“所有权结构”又决定”治理模式”。该公司制度的基本线索来看，融资方式越公众化，所有权也越分散，公司利益与股东利益的距离也越大，越需要代表公司利益的董事会与管理层。那么股东会中心主义在封闭型有限公司是合适的，董事会中心主义在大规模的开放型的股份公司是合适的。另一方面，公司越具有公共性，契约因素越弱，组织因素越强。而组织因素越强，需要一系列的制度框架，利益冲突规则的建构，管制属性也逐渐超越自治属性，也为此，公共性的上市公司更多强制性规范，人合性的有限公司多任意性规范。
第五，新公司法立法上的模块化场景化。如周游老师所言，公司法要从被动填补走向主动选择，选择的对象就需要有立法来提供，有限还是股份公司，是授权资本制还是法定资本制，是单层制还是双层制治理结构，真实减资还是简易减资，是同比例减资还是不同比例减资等等。要有多个具体制度模块以供选择，那立法上制度供给就不是抽象概念的，而是具象的场景化的，从概念立法向类型立法推进了。
然而场景化立法也会带来了规范涵摄范围的减少，如果要尽量全覆盖，条文就要多。英国2006年公司法是1300个条文，日本公司法是近千个条文，那么不将精细化立法视为趋势的，以后不对266个条文进行扩容的话。大量的司法解释将不可避免，类推适用泛化也不可避免。对于后者不能无视那个规范正义与事物正义调和的中间点“事物本质”，比如实践中都“把对公司债权来抵销出资”，类推为债权出资，忽视了出资形式的变化，以及公司债权的可确定型。
第六，注重公司程式在公司运行中作用。公司程式就是公司的决策和权力流程，功能主义要求立法者为公司创设一定程式，制度运行才安全，才有效率。这就涉及我们对董事会与股东会中心主义的理解，不是哪一个是中心就是哪一个机构的权力大，而是公司程式围绕哪一个机构来展开。即便向一审稿通过留白将公司主要权力归董事会，但控股股东可通过安排代理人成为董事来制支配公司。因此所谓中心，不一定是这个中心就掌握了公司权力，仅是体现集体决策和权力行使的程式要求。这就不是价值判断而是事实认定问题，需要识别以哪一个机构为程式的中心，才能实现公司利益最大化。
应当认识到，公司初创阶段，个人化的非正式不公开的方式来经营公司，可能有助于简化流程、提高效率。一旦公司进入正轨，伴随公司规模扩大股东出现异质化，公司注重程式，形成的决策与程序的流程管理，可对冲机会主义风险。否则一旦公司经营陷入危机，个人运行的弊端像决策无记录、账务不清楚、管理混乱等就会出现，出现大量“僵尸公司”产生就是明证。
第七，新公司规范结构的特色有哪些？个人感觉最为深刻的一个，就是渐进式立法。表现为规制内容上的层层递进，规制强度上的步步加码，形成了“具体规范——一般规范——彻底性规范”三个层级的规范群，前后衔接来实现规范对争议事项的调整粘度。
对非控股股东的保护就是这样，从股东具体权利的点对点救济，到89条对非控股股东压迫的普遍救济，再到231条强制解散的兜底救济。同样的，对广义的资本输出的调整，先有违法减资，违法回购、违法分配，违法财务资助的具体救济，再有53条就公司对股东的“违法支付“（抽逃出资不够准确，悖反了主客体关系）的一般救济，最后还有强度的人格否认救济，同样是渐进性规范。复制
