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目录
一、续建费用的来源
二、续建费用的性质
（一）共益债务的定义
（二）续建费用应视情形判断是否属于共益债务
三、续建费用的承担
四、续建费用的权利顺位
五、破产续建法律风险防范
（一）项目类型选择
（二）续建费用监管
（三）前后施工衔接
（四）确保权利顺位
企业破产情形下，若存在未完工的在建工程，续建问题往往会成为破产案件的重中之重。因为破产企业的核心资产通常是在建工程，完成续建才能提升破产企业的整体价值，才能提高广大债权人的清偿率。随着越来越多的房地产企业宣告破产，破产续建问题，在给建工企业带来机遇的同时无疑也提出了新的挑战。
笔者认为，建工企业参与破产续建，所关注的问题主要有两个：一是企业已经破产的情况下，续建费用从何而来？二是债权人数量众多、类型复杂的情况下，即便有续建费用，如何保证建工企业优先受偿？如何避免建工企业续建完成后沦为一般债权或劣后债权？简而言之就是钱从哪来、如何保证干完活顺利拿到钱？
针对这两个核心问题，本文主要探讨破产续建费用的来源、性质、权利顺位等问题，以期帮助建工企业在破产续建过程中更好地识别法律风险、防范法律风险。
一、续建费用的来源
破产实践中，续建费用主要来源于：1、建设方垫资；2、投资人融资；3、购房人集资；4、破产财产清偿（债权人承担）。
建设方垫资不难理解，主要指施工企业垫资施工，此种类型下需要解决的问题是：垫资资金可否作为共益债务、是否优先于其他债权受偿以及可以优先于哪类债权受偿？如何确保优先受偿地位？
投资人融资的方式可以是股权投资或债权投资，不过鲜少有投资人以股权投资的方式进行融资，因为成为破产企业的股东将面临着巨大的经营风险，除非能够预见到破产企业将来能够扭亏为盈。大部分投资人往往倾向于以债权投资也即借款的形式进行融资，此种类型下需要解决的问题与建设方垫资情形下面临的问题基本一致：借款可否作为共益债务、是否优先于其他债权受偿以及可以优先于哪类债权受偿？如何确保优先受偿地位？笔者认为，建设方垫资的实质上等同于投资人以借款融资，因此本文仅讨论建设方垫资情形。
购房人集资、破产财产清偿存在一定争议，在已有的破产案例中，部分观点认为应当将续建费用列入共益债务并由全体债权人共同承担。但也有部分观点认为续建费用并非共益债务，而是自益债权，应当由实际获益的消费型购房人按比例承担，否则对于其他债权人明显不公平。
根据前述类型，至此实际引申出了破产续建中的四个问题，一是续建费用是共益债务还是自益债权，也即性质问题。二是续建费用最终应由谁承担，全体债权人还是个别债权人。三是续建费用的权利顺位。四是破产续建风险防范问题。
二、续建费用的性质
（一）共益债务的定义
共益债务是从债务人财产的角度做出的界定，一般指破产程序进行中为全体债权人的共同利益由债务人财产及其管理人而产生的债务。结合《破产法》第四十二条规定总体来看，构成共益债务的要件有以下几点：1）时间要件，共益债务产生于破产程序进行中，即人民法院受理申请以后到破产程序终结之前的这段时间；2）目的要件，共益债务系为全体债权人的共同利益而发生，这个也是共益债务的核心要件，即所谓的“共益”；3）原因要件，系以债务人财产和管理人履行职务为主要发生原因，如管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬、社会保险费用以及由此产生的的其他债务，都是为了债务人财产的保值增值。
（二）续建费用应视情形判断是否属于共益债务
续建费用的性质并没有明确的法律规定，但司法实践中大部分法院以及管理人将其性质认定为共益债务，并且认为属于《破产法》第42条第4项“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”规定的共益债务，理由在于续建系为了债务人财产的保值增值，为全体债权人的共同利益而发生，符合“共益”的目的。第二个理由在于《破产法解释三》第二条规定了“管理人可以为债务人继续营业而借款，提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持”，破产续建本质上属于为债务人经营而进行的融资或借款，因而参照《破产法》第四十二条第四项的规定，系共益债务。
当然，有观点从立法本意出发，认为应当衡量成本与收益，以此来判断续建是否符合“共益”目的。该观点认为，共益债务是全体债权人让渡部分利益来获取更大的共同收益，共益债务是获取这种共同利益的必要成本。因此，从全体债权人利益出发，假如成本=收益，或成本>收益，或继续履行合同仅能增加合同相对方利益而不能增加全体债权人的利益，则该债务并非共益债务，相应成本应由受益方承担而不应由全体债权人承担。在房地产破产重整过程中，假如项目续建费用过大而且债务人其他可供清偿债权的资产过少，则可能出现债务人其他资产全部变现值尚不足以支付续建费用的情形，续建费用列为共益债务则可能使债权的清偿率降低或归零，根本不符合法律上共益的立法本意，出现了实质上的个益吞噬共益情形，有违实质公平与正义，在此种情况下应谁最终受益谁承担。
笔者同意第二种观点，不能僵化地适用《破产法》，而应当探究立法本意，从是否符合“共益”的目的出发，视情况判断续建费用应否属于共益债务。
以房地产企业破产为例，如购房人应付未付尾款与在续建费用大体平衡的话，则续建费用的承担不成为问题。如项目存在未开发土地，则开发完毕用来弥补续建费用也未尝不可。但房企进入破产时往往且大多数房产均以预售，且购房款均已缴清，未完工在建工程加少量应收购房尾款成为常态。此时，为了平衡各债权人利益，可以不再将消费型购房人继续履行购房合同的该部分在建工程的续建费用列入共益债务，而是将该部分费用测算到每平方米多少钱，由继续履行购房合同的消费型购房人承担，并在重整计划草案中列明。
也有观点认为，破产续建行为，与民法上的“添附”颇为类似。参照添附制度，续建行为可视为将动产附合于在建工程之上，故在先购房者最终取得房产并对建成房产享有物权的，系在建工程所有权的延伸，因而最终取得房产的购房者应当对在建工程续建费用进行分担。
笔者认为，应视情况判断续建费用是否属于共益债务，若属于共益债务，则根据《破产法》法定清偿顺序进行分担，若不属于共益债务，则应按照谁受益谁付费的原则予以承担。
若续建费用认定为共益债务，则根据法律以及司法解释规定的清偿顺序，破产费用≥共益债务＞已经支付大部分购房款的消费型购房人>建设工程价款优先受偿权＞抵押权等担保物权＞破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金＞破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款＞普通破产债权。
当然，在没有法律明确规定续建费用属于共益债务的情形下，施工企业为保障自己的续建费用优先受偿，可以要求在进行破产续建前
以债权人会议通过、法院裁定确认的方式，明确续建费用属于共益债务，并且明确其清偿优先顺位。
五、破产续建法律风险防范
（一）项目类型选择
（1）考虑到项目后续建设可能会涉及的土地延期手续、消防规划重新审核、施工许可证变更或重新办理、预售许可证办理等一系列手续，税收优惠政策的争取与协调，建议优先考虑对地方政府重点关注和支持的项目，借助“府院联动”的方式促成各方利益最大化、实现共赢；（2）尽量选择前期投入资金相对较小、可通过项目自身销售回款滚动开发建设的方式来实现整体盘活的项目，即充分判断前期投入的资金/续建成功后可变现价值，该比例越小，续建安全系数越高；（3）建议优选临近竣工的优质项目，并尽量选择项目从投资到形成销售及现金流回流周期尽可能短的项目。
（二）续建费用监管
（1）通过锁定项目的续建费用来源，测算项目产生的阶段性现金流是否能对垫资或借款本息形成覆盖；（2）必要时可与管理人共同监管续建资金账户或销售回款账户。
（三）前后施工衔接
（1）考虑到工程质量问题，尽量避免选择“大龄烂尾”项目，若选择需在进场前获取前期工程质量合格的第三方鉴定报告或结构安全性报告；（2）考虑到工作面覆盖的问题，进场前需由专业机构确定前期施工的工程量及工程价款，最好能够对续建工程的工程量以及工程价款也进行测算；（3）考虑到施工衔接问题，尽可能获取前期施工资料以及技术交底。
（四）确保权利顺位
充分调查项目上的既存权利以及权利顺位，在债权人会议表决通过的前提下，同意续建费用本息为共益债务且明确清偿顺位，并得到司法确认，以确保续建费用优先受偿。
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