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问题的提出
2021年9月30日，国家发改委印发《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见（征求意见稿）》指出，当前招投标市场，特别是建设工程招投标领域，存在诸多违法违规问题，如虚假招标、规避招标、围标串标等。哪些违反招投标制度的行为会导致建设工程施工合同无效？实务界和理论界认识不一、观点各异，导致“同案不同判”现象时有发生。此外，2018年6月，国家发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》实施后，必须招标工程项目的范围发生变化，原属于必须招标项目被归为非必须招标项目，其违法招投标的行为如何影响合同效力？这同样引起了实务界和理论界的争议。
本文通过梳理《民法典》实施以来最高人民法院公布的相关司法判例，分析实务中必须招标项目、非必须招标项目及跨阶段项目中，违反招投标制度的行为对建设工程施工合同效力认定的影响，总结相关裁判规则，揭示法律风险，并提出相应的防范建议。
一、招投标制度影响建设工程施工
合同效力的法理分析
建设工程施工合同（以下简称“建工合同”）的法律关系除受《民法典》的调整外，还受《建筑法》、《招标投标法》等建设领域的法律和行政规章制度（以下简称“建设法规”）的规制。
之所以如此特殊，主要原因在于建设法规属于经济法体系下经济监管法律制度的组成部分。而经济法的调整对象是国家在干预、监督市场经济中的经济活动时所产生的社会关系。[1]具体而言，经济法强调的是国家对经济市场的规制和监管，反对不正当竞争，营造公平竞争环境，关注国家对市场的适度干预和维护社会公共利益。经济法的调整对象，是指其促进、限制、取缔和保护的社会关系的范围，也就是国家用经济法形式干预社会经济关系的范围，包括市场秩序规制、宏观经济调控、经济监管等法律制度。[2]因此，与其他经济法律制度一样，建设法规具有综合性的特点，除了具备经济监管等特有内容外，还包括行政法、民商法的内容。其中，民商法领域《民法典》合同编第十八章对建设工程法律关系作了专门规定，明确建设工程的招投标活动应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。而涉及建工合同效力的规定则在相关司法解释中进一步明确。
综上可知，对建工合同法律效力的认定，法律适用上应当兼顾《民法典》一般民事法律关系、合同法律制度和《建筑法》、《招标投标法》、《城乡规划法》、《反不当竞争法》等不同体系法律的规定。裁判的思路、理念上，不仅应当尊重合同当事人意思自治，还应当充分考虑维护建筑市场经济秩序、建筑产品安全涉及的公共安全和公共利益等因素。[3]因此，较一般民商事合同而言，建工合同在法律效力的认定上具有诸多特殊性。
具体就招投标制度而言。首先，从《民法典》《建筑法》《招标投标法》等法律的立法目的出发，导致建工合同无效的强制性规定主要分为两类：（1）保障建设工程质量和施工安全的规范；（2）维护建筑市场公平竞争秩序的规范。[4]
根据《招标投标法》规定，招投标制度作为建设法规的组成部分之一，其立法目的在于规范招投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。[5]据此，最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（2021）（以下简称“《新建工司法解释》”）规定，建设工程必须招标而未招标或中标无效的，建工合同无效。[6]此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第30条规定，“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款[7]和合同法司法解释（二）第14条[8]的规定慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。”同时列举了5类导致合同无效的“效力性强制性规定”，明确违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同属于“交易方式严重违法”，因而无效。可见，作为维护建筑市场公平竞争秩序的规范之一，招投标制度与建工合同效力密切相关。
其次，基于市场环境的考量。长期以来，我国的建设市场竞争无序、主体违法违规的情况十分普遍，也使得监管机构对该领域的规范和监管提出了更高的要求。2021年9月30日，国家发改委印发《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见（征求意见稿）》指出，当前招投标市场，特别是工程建设招投标领域，存在诸多问题，如虚假招标、规避招标、围标串标等。《意见》明确将进一步加强监管力度，坚决遏制违法招投标行为。由此可见，今后一段时间内，工程建设招投标领域违法违规的现象将予以进一步重视和规范，建工合同的效力问题将成为其中的焦点。
二、与建工合同效力认定相关的
招投标制度梳理
（一）招投标相关的司法解释
《新建工司法解释》主要源于对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（即“《解释一》”）和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（即“《解释二》”）的继承、修改，其中与招投标制度相关的条款包括：
《新建工司法解释》 |
原司法解释 |
主要内容 |
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 |
《解释一》第1条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 |
必须招标而未招标或中标无效的项目，其合同无效。 |
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 |
《解释二》第1条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 |
实际合同与中标合同不一致。 |
第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 |
《解释二》第10条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 |
建工合同与招标文件、投标文件、中标通知书不一致。 |
第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 |
《解释二》第9条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 |
非必须招标项目，实际合同与中标合同不一致。 |
表1 招投标相关的司法解释条款汇总表
从表1可知，《新建工司法解释》主要规范了4类招投标问题：（1）必须招标而未招标项目的合同效力；以及（2）实际合同与中标合同不一致；（3）建工合同与招投标文件、中标通知书不一致；（4）非必须招标项目，实际合同与中标合同不一致等情形下的合同适用规则。其中，对于必须招标而未招标项目的合同直接明确为无效。因此，第（1）种情形中，项目是否属于“必须招标项目”，对于建工合同效力的认定尤为重要。而后3种情形中存在的“阴阳合同”效力如何，以及在必须招标项目和非必须招标项目的适用规则是否一致等具体问题上，仍有值得商榷之处。
（二）与建工合同效力认定相关的招投标制度
1.《招标投标法》及其实施条例
《招标投标法》作为规范建设工程领域招投标行为最高位阶的法律，其对工程建设领域常见的违法招投标行为作出了具体规定，将导致中标无效情形概括为以下6种：（1）招标代理机构违反法律规定，泄露应当保密的与招投标活动相关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况的，或者泄露标底的；（3）投标人相互串通或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确认中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确认中标的等。[9]
上述强制性规定与建工合同的效力密切相关，亦将对合同当事人、债权收购方利益产生重大影响。基于对最高法司法判例的研究发现，招投标相关诉讼纠纷主要集中于对以下条款的理解与适用之差异：
调整对象 |
《招标投标法》法条摘要 |
适用范围 |
第2条，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。 |
必须招标情形 |
第3条，对必须招标的情形作出原则性规定，包括： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院相关部门制订。 |
招标方式 |
第12条，依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。 |
串标 |
第32条，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。 |
实质性谈判 |
第43条，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 第55条，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。 |
中标通知书 |
第45条，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。 |
合同订立 |
第46条，招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 |
违约责任 |
第60条，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超出部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。 |
表2《招标投标法》重要条款汇总表
上述重要条款主要分为2个方面：（1）必须进行招标的工程范围问题；（2）违反招投标程序问题。关于第（1）点，《招标投标法》第3条规定，在我国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，属于必须招标的工程范围。而前述项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。可见，《招标投标法》对于哪些项目属于“必须招标项目”，只作了原则性规定，具体判定标准需依据国务院的行政法规。但由于相关行政法规在修订中发生重大变化，因此实践中就相关行政法规如何适用存在较多争议。
关于第（2）点，为了确保招投标活动严格遵循“公开招标、择优选取”的原则，《招标投标法》及其实施条例对于如何开展招投标活动作出了详细规定，并规定部分严重违反招投标程序的行为（特别是前述6种效力性强制性规定），因损害了国家、社会公共利益和第三人合法权益，导致中标无效。非必须招标项目是否适用《招标投标法》？上述违反招投标程序的行为如何影响该类项目的建工合同效力？实务中存在不同理解。
2.《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
2018年6月，国家发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（以下合称“《项目新规》”）正式施行，原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年）（以下简称“《原规定》”）同步失效。2020年10月，国家发改委发布通知，进一步强调要准确把握必须招标项目的范围，禁止地方政府另行制定必须招标的范围和规模标准。[10]
相比于《原规定》，《项目新规》的主要变化有3个方面：1.大幅缩小必须招标的工程项目范围，包括以下三类：（1）使用国有资金或国有融资的项目；（2）使用国际组织或者外国政府贷款或援助资金的项目；（3）不属于第（1）项和第（2）项的大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围由发改委会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。2.提高必须招标项目规模标准，将《原规定》规定的合同估算金额的标准提高一倍。3.明确执行全国统一标准。删除《原规定》中“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，明确全国适用统一标准。
作为招投标领域深化“放管服”改革的重要举措，《项目新规》的实施扩大了市场主体的自主权，将《原规定》中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目等从必须招标的工程项目范围中剔除，减少了该领域的行政干预。
但值得注意的是，在《原规定》下属于必须招标的项目，在《项目新规》实施后被归为非必须招标项目（又称“跨阶段项目”），若当事人在该类项目中存在违法招投标行为，按照《原规定》认定建工合同无效，但按《项目新规》则合同可能有效。因此，实践中出现了大量跨阶段项目的合同效力认定纠纷，甚至有当事人试图通过审判监督程序对已审结案件进行“翻案”。在缺乏法律、行政法规、司法解释等制度规范的情况下，各地司法机构对于此类案件的裁判规则存在差异，“同案不同判”现象甚至在最高法层面亦有发生。
三、违法招投标对建工合同效力影响的
实务争议与裁判规则
根据《招标投标法》及其实施条例，招投标程序主要包括招标、投标、开标、评标、中标、实际履行等阶段。其中，招标分为公开招标和邀请招标两种类型。而实务中违法招投标的行为在各个阶段中均有出现，且对于建工合同效力的影响也各不相同。本节将通过梳理《民法典》和《项目新规》实施以来最高法司法判例中招投标相关合同纠纷，总结分析其裁判规律和背后法理。（通过中国裁判文书网检索“必须招标”关键词，查阅自2020年1月1日至2021年11月29日最高法判例，共88件。）
（一）必须招标项目
如前所述，根据《招标投标法》和《新建工司法解释》，违反招投标程序，对建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效后订立的建工合同，应当认定建工合同为无效。该等规定适用于必须招标项目，在理论界和实务界鲜有争议。但实践中出现部分司法解释未规定的情形，值得关注：
1.必须招标项目，因“先定后招”等违法行为导致中标无效，是否所有合同均无效？
“先定后招”是指招标前已确定中标人、签署合同或与投标人进行了实质性谈判，而招投标程序仅是“走过场”。实践中，招投标双方“另行签订”合同，既包括招投标前签署的合同（“标前合同”），也包括投标后签署的合同（“标后合同”）；既包括包含工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的合同，也包括非实质性内容的合同。那么，存在“先定后招”等违法行为导致中标无效的，是否意味着所有标前、标后，实质性、非实质性合同均无效？
针对该问题，可以从现有建设法规中寻找答案：《招标投标法》第43条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。《新建工司法解释》第2条规定，招标人和中标人另行签订的建工合同约定的实质性内容与中标合同不一致的，以中标文件为准。《招标投标法》第46条规定，除中标合同外，不得另行签订标后合同。可见，必须招标项目，因“先定后招”等违法行为导致中标无效，无论标前还是标后签署，实质性合同均无效。
最高法的观点与此相一致：无论标前合同或标后合同，实质性合同均无效，但非实质性合同有效，清理结算合同亦有效。如（2021）最高法民申1959号和（2019）最高法民终974号判决书中，最高法认定，发包方和承包方围绕案涉工程分别签订了多份施工合同，存在事先磋商、“先定后招”的行为，违反了《招标投标法》的禁止性规定，全部合同应为无效。持类似观点的判决还有（2020）最高法民终848号、（2020）最高法民申803号、（2019）最高法民终1134号、（2020）最高法民终482号等。
虽然建工合同无效，但清理结算条款和非实质性合同变更，仍然有效。首先，关于清理结算条款，《民法典》第567条规定“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。具体到建工领域，《新建工司法解释》第24条关于就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效但工程质量合同时，承包人可请求折价补偿的规定，与《民法典》第567条异曲同工。最高法在《民事审判实务问答》（2021年7月）道出其背后的法理：若协议内容属于承发包双方对既存债权债务关系清理，则具有独立性，根据为《民法典》第567条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。[11]
但值得注意的是，即便清理结算条款有效，也并不意味着承包人能直接据此主张权利。《新建工司法解释》第24条的适用前提是“建设工程质量合格”，若建设工程质量不合格，能否折价补偿则需要根据《民法典》第793条[12]的规定视情况而定。
其次，关于非实质性合同变更大概率为有效，在《民事审判指导与参考》中，最高法亦认为，中标合同中已约定仲裁解决方式，但当事人在补充合同中变更为诉讼解决方式的，属于非实质性内容变更，应为有效。[13]
2.在中标合同中约定“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，该约定是否有效？
《新建工司法解释》第2条规定，当事人签订的建设工程施工合同与中标合同不一致，以中标合同为准。但是，若当事人在中标合同中约定“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”，合同应该如何适用？
最高法在（2021）最高法民申66号判决中认为，合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《解释一》第21条（已被《新建工司法解释》第2条吸收）关于“维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的”。故合同的备注内容无效，不影响该合同作为案涉工程的结算依据。
此外，根据2018年9月28日住建部《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》[14]第6条，删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。意味着建工合同强制备案制度已取消，因此，与合同备案的相关约定亦不再有适用意义。
3.必须招标项目，其中标合同是否绝对不能补充修改？
《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议（俗称“黑合同”）。这是否表明中标合同绝对不能补充修改？
最高法对此持否定观点。（2021)最高法民申2202号判决中，招标人和中标人签署《补充协议》对中标合同中履约担保条款进行修改补充。最高法认为，该合同不属于招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形，认定合同有效。类似的，（2020）最高法民申6502号判决认为，适用《解释二》第10条（同《新建工司法解释》第22条）规定的前提是另行订立的合同涉及“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”实质性内容，且与中标合同不一致。而该案中《补充协议》是对不能按时拨付工程款以及垫资的约定，对中标合同所约定的工程款支付时间节点并未变更，合同价款也未发生改变，不涉及对其实质性内容的改变，因而效力不受影响。（2020）最高法民终903号亦同。
此外，最高法民一庭在《新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》（即“《新建工释义》”）一书中谈及“黑合同”与合同变更关系时认为，由于建设工程履约期限长、变化大，因此发包方和承包方因客观情形变化对中标合同进行补充、变更是正常和普遍的，但这种补充或变更协议不应与中标合同同时签订，或在未发生难以预见变化时签订；同时不应构成对中标合同实质性内容的违反或背离。[15]
4.中标合同有效，但存在其他合同，是否都以中标合同为准？
如前所述，根据《新建工司法解释》第2条和《招标投标法》第46条，招标人和中标人不得另行签订涉及工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的合同，若该等合同与中标合同不一致，以中标合同为准。除了上述列举的实质性内容外，建工合同还有诸多其他约定，是否都以中标合同为准呢？
最高法在（2019）最高法民终1996号判决中认为，在建工合同有效的情况下，对于建工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。
该裁判规则与上述第3点的裁判规则本质上是一致的，即《新建工司法解释》和《招标投标法》仅对合同中可能影响招投标程序公平性的实质性内容进行规范，对于合同中的非实质性内容，则以当事人意思自治为准。因此中标合同可以对非实质性内容进行补充和修订。
综上可知，对于必须招标项目，一旦存在违法招投标的行为导致中标无效的情形，无论是标前合同、中标合同、标后合同，大概率会被认定为无效。但对于中标有效且存在多份合同的情形，原则上应当以中标合同为准，其中的非实质性内容，允许当事人意思自治。
（二）非必须招标项目
随着改革的深入，非必须招标项目的占比将会越来越高，因此实践中该类项目的法律风险如何？相关方如何规避此类风险？也愈发重要。
1.非必须招标项目是否适用《招标投标法》？
是否适用《招标投标法》是判断非必须招标项目合同效力的前提条件。实务中，部分当事人存在违法招投标的行为，而以案涉项目属于非必须招标项目为由，主张不适用《招标投标法》，对此最高法的态度如何？
最高法对于该问题的观点较为统一：采用招投标程序的非必须招标项目，存在违反《招标投标法》强制性规定的，中标合同一般被认定为无效。如（2019）最高法民终1925号判决书（判决日期：2020年3月）认为，即便对于非必须招标项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《招标投标法》的约束。（2020）最高法民终744号判决亦持相同观点。此外，最高法在《新建工释义》一书中也有类似表述。[16]
自愿选择招投标程序的非必须招标项目（“自愿招标项目”）虽然同样适用《招标投标法》，但其在备案要求、招标范围、招标方式、审核标准、评标程序和法理责任方面的规定与必须招标的项目并不相同。因而对于自愿招标项目如何适用《招标投标法》以及违法招投标对合同效力的影响程度如何，实践中存在不同理解。
2.自愿招标项目存在“先定后招”、“串通投标”等违法招投标行为，是否导致所有合同均无效？
如前所述，对于必须招标项目，“先定后招”或“串通投标”将导致中标无效，进而导致所有实质性合同均无效，但非实质性合同和清理结算合同除外。但是，对于自愿招标项目，存在违法招投标行为是否将导致所有合同无效？存在不同观点。
观点一：自愿招标项目，存在“先定后招”等违法招投标行为，只要合同（除中标合同外）是双方当事人真实意思表示则有效。（“肯定说”）
肯定说认为，对于自愿招标项目，招标人在招标之前即已经同某一投标人签订好的合同（除中标合同外）并不当然无效，因为其并未违反法律法规的强制性规定，只要系当事人的真实意思表示，就应当认定有效，无论是标前合同或标后合同。对于自愿招标项目而言，招投标只是一个形式程序，招投标无效的法律后果应视为自始未进行招投标，仅中标合同无效，并不影响当事人签订的其他合同的效力。
对于自愿招标项目的标前合同，（2019）最高法民终314号判决认为，案涉双方在签订施工合同之前，签订《框架协议》对工程事项进行约定，并约定该项目采取邀标方式招标，建设单位承诺采取适当措施保证施工单位中标，存在《招投标法》第43条规定的情形。《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会利益及公共安全。因案涉工程并非必须进行招标的项目，而该法第55条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。因此，本案不属于因违反《解释一》第1条第3项（同《新建工司法解释》第1条第3项）规定而应认定无效的情形。《框架协议》、中标合同系双方真实意思表示，不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。
对于自愿招标项目的标后合同，（2020）最高法民终1156号判决中，发包人与承包人在招标前后签订了4份合同，分别是2014年12月的《施工协议》（即标前合同）、2015年1月和2015年6月的《施工合同》（即中标合同）及《施工补充合同》、2015年9月的《施工补充协议》。承包方主张，《施工合同》是为应对行政部门监管要求，并非当事人的真实意思表示，属于无效合同。发包方主张，《施工补充协议》因与中标的《施工合同》存在实质性内容不一致，《施工补充协议》系无效协议。最高法审理后认为，案涉项目不属于必须招标项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》、《施工补充协议》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。因此，案涉4份合同均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均有效。
本文检索自《民法典》实施以来最高法的相关判例，所有判例均持该观点（共8份，详见附表1），且上述判例的审判法官分布于最高法现任民一庭至民四庭审判员中。由此可推定，肯定说大概率为最高法的主流观点。通过分析上述8份判例可知，最高法认定自愿招标项目中体现双方真实意思表示的合同有效，主要包括以下几种情况：（1）自愿招标项目，标前合同是双方真实意思表示，招标行为是虚假意思表示，因此中标合同无效，而标前合同作为被虚假意思表示所隐藏的民事法律行为，其效力需要根据相关法律规定进行判断，而非直接认定无效。（2）自愿招标项目，存在违反《招标投标法》相关规定的行为仅导致中标合同无效，但标前行为系双方真实意思表示并已履行，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，有效。（3）招标人或投标人恶意主张合同无效，企图逃避义务、免除责任，不予支持。
观点二：自愿招标项目，违反《招标投标法》相关规定，所有合同无效。（“否定说”）
《民法典》实施前，最高法出现过少数否定说观点。（2019）最高法民申4527号判决认为，《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”这里的招投标并没有限制只有必须招投标的活动才适用《招标投标法》，而应该理解为所有招投标活动都适用。只要当事人采取了招投标形式，就涉及到当事人之外的外部第三人的利益保护问题，因为招投标相当于招标人在向社会上的不特定社会公众发出了要约邀请或者要约。本来不涉及社会公众利益的事情，由于采取了招投标方式而具有了社会公众利益，第三人对于招投标就有了一定的信赖利益，应对社会公众利益和该第三人的信赖利益予以保护。因此，应将违反招投标程序所签订的合同认定为无效合同。
本文检索自《民法典》实施以来最高法的相关判例，暂未检索到“否定说”观点的判例。有分析文章[17]认为最高法持“否定说”观点，其论据均出自于上述（2019）最高法民申4527号判决，但对最高法前后裁判观点不一致的原因，则语焉不详。
究其根本，笔者认为，观点一和观点二存在冲突的原因在于，二者对于自愿招标项目如何适用《招标投标法》的理解不一：首先，虽然《招标投标法》第43条规定，不得在标前进行实质性谈判；第55条规定，必须招标项目在标前进行实质性谈判影响中标的，中标无效，但对于自愿招标项目是否适用第55条存在争议。其次，即便适用上述第55条，由于是否招标对于自愿招标项目而言并非必备要件，因此，中标无效是否导致其他合同无效存在争议。再次，当事人选择招投标程序是虚假意思表示，由于虚假意思表示对应的民事法律关系无效，即该项目并非属于“当事人自主选择招投标程序的非必须招投标项目”，在此情形下，是否应当受《招标投标法》约束，存在争议。最后，观点一更倾向于保护当事人之间的真实意思和交易安全，观点二更倾向于保护不特定第三方的信赖利益。简而言之，出现差异的原因是对合同“违法性”和意思表示、交易安全、第三人信赖利益等不同法益的考量。
关于背后的法理，笔者认为可从以下3个方面进行分析：
首先，关于合同违反性，可借鉴韩世远教授在《合同法总论》中关于合同违反法律、行政法规强制性规定的“规范目的与解释适用” [18]论述：“应当明确，违法性并不必然导致合同无效。法院应当结合规范目的，以决定相关法律规范是否想要使私法上的行为归于无效。”“在合同是否因违法禁止规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止规定所追究的目的，是否有必要使该合同无效。这样，禁止规定的规范目的便是问题的关键。如果单纯地通过对一方当事人作出处罚（比如罚款），即可以实现该规范目的，那么就没有必要非得让合同无效，这对于保护合同相对人、保护交易的安全无疑是有好处的。”“合同既可解释为有效又可解释为无效的，应当优先选择使合同有效的解释，称为‘使合同有效的规则’，这是由罗马法确立的规则，后世法律对此多有遵循。我国合同法也应确立此一规则。”
具体到前述两种观点，结合上述“规范目的与解释适用”的判断方法，持观点一的判例中，多次出现“内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定”、“不涉及国家利益或社会公共利益”等表述，可见，对于自愿招标项目采用观点一并非没有前提条件。自愿招标项目在不适用《招标投标法》的情形下，对于国家利益、社会公共利益尚且没有损害，因此如果建设单位、施工单位虚假选择招投标程序未损害参与投标的第三方的利益（如第三方配合投标），则无论建设单位、施工单位是否存在违法招投标行为，均不违背《招标投标法》“保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益”的立法目的。更进一步来讲，由于“合同具有违法性是导致无效的重要事由”[19]，因此，在不损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的前提下，自愿招标项目是否存在违法性存在争议，此时适用观点一具有合理性。
其次，关于不同法益的考量，最高法在《民法典总则编理解与适用》中指出，对于如何准确适用违反效力性强制性规定，在确定是否存在强制性规定、考察规范对象的基础上，还应当进行法益衡量。具体而言，在初步认定合同无效或有效后，还要根据法益衡量说进行检测校正，最终确定合同效力。对于因内容违法而原则上认定无效的行为，要通过法益衡量考察其是否存在影响合同效力的情形，包括以下几个方面：（1）权衡相互冲突的法益，即考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益；（2）考察违法行为的法律后果，如果合同认定无效，对受害人的保护反而不利，则不能认定合同无效，要兼顾考虑其他因素，如行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够？（3）考察是否涉及交易安全保护问题；（4）考察合同是否已经履行，如果不是严重的瑕疵，则在合同已经履行的情况下，也要考量履行的要素，在一定情况下承认合同有效，否则会极大地浪费社会成本。[20]
具体来说，笔者认为，观点一对于上述违反效力性强制性规定适用规则的把握更为准确。首先，持观点一的判例在判断合同效力前，多是先行考量是否损害国家利益或社会公共利益，并以“不损害”为前提认定合同有效；其次，部分判例存在当事人恶意抗辩的情形（下文详述），如果认定合同无效，将不利于保护守约方的利益；其三，持观点一的判例多次提及“保护交易、诚实信用”等内容，是对交易安全保护因素的考量；最后，由于建工合同具有履行期限长、成本高等特点，因此对于合同无效导致社会成本增加的考虑应更为谨慎。
最后，关于观点二适用的特殊性，持观点二的判例认为，“只要当事人采取了招投标形式，就涉及到当事人之外的外部第三人的利益保护问题，因为招投标相当于招标人在向社会上的不特定社会公众发出了要约邀请或者要约。”但实践中，如果存在“先定后招”或“串通投标”情形，通常不存在损害第三人的利益。若采用邀请招标，当事人通常在招标前已与邀标对象提前沟通，邀标对象亦同意配合；若采用公开招标，建设单位通常会对投标要求设置特定条件，以确保“先定”的施工单位中标。因此，观点二的裁判规则在适用上具有一定的特殊性。
综上分析可以推定，观点一和观点二并非完全对立，二者的区别主要在于对合同“违法性”和意思表示、交易安全、第三人信赖利益等不同法益的考量标准不一致。在满足不损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的前提下，适用观点一更有利于保护当事人的意思表示、交易安全，节约社会成本；若“不损害”前提不满足，适用观点二则具备合理性。
（三）跨阶段项目
如前所述，由于《项目新规》的实施，导致实务中出现大量“跨阶段项目”，即在《原规定》下属必须招标项目，在《项目新规》实施后被归为非必须招标项目。跨阶段项目是适用《原规定》还是适用《项目新规》，对认定合同效力存在较大影响。如部分跨阶段项目存在违法招投标的行为，按照《原规定》认定建工合同无效，但在《项目新规》下合同效力认定结果可能发生变化。因此，跨阶段项目如何适用上述招投标制度系司法审理中关注的首要问题。
观点一：非必须招标工程不涉及国家利益或社会公共利益，适用《项目新规》更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，认定合同有效。
本文检索自《民法典》实施以来最高法的相关判例，共14份判决持该观点（详见附表2），且上述判例的审判法官同样分布于最高法现任民一庭至民四庭审判员中。通过分析上述14份判例可知，最高法认定跨阶段项目适用《项目新规》，进而认定非招标项目的建工合同有效，主要基于4个方面理由：（1）参照最高法《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第3条之规定，“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”因而应适用《项目新规》；（2）根据《必须招标的工程项目规定》所确立的“确有必要、严格限定”原则，对于必须招标项目的认定范围应当尽可能缩限；（3）适用《项目新规》认定合同有效，更有利于维护诚实信用原则、保护市场交易稳定；（4）适用《项目新规》更符合双方签订合同时的本意。
观点二：根据“法不溯及既往”原则，《项目新规》只能适用于其颁布生效以后新签订的建工合同，不能适用于其颁布生效以前已签署的建工合同。
如上所述，观点一支持非必须招标项目适用《项目新规》，但并不意味着非必须招标项目在所有情况下都适用新规。本文检索自2019年12月以来最高法的相关判例，共6份判决持该观点（详见附表3）。而且通过分析发现，上述持观点二的 6份判决存在共同特征，即案涉工程已不再处于施工状况，或已由生效判决认定适用《原规定》。
观点三：虚假意思表示导致中标无效，不再审查跨阶段项目所适用的招投标制度。
值得注意的是，（2021）最高法民申1506号判决中，再审申请人主张“2014年6月涉案工程系必须招标项目，但在起诉时已不是必须招标项目。原审判决将其作为必须招标项目对待，适用法律错误。”最高法在审理时认定，“涉案合同当事人在招标前已就工程范围、工程价款等实质内容达成合意并开始实际履行，所谓招标不仅徒具形式而且实质违反招投标法的相关规定。原审法院由此认定双方之间签订的建设工程施工合同无效，并无不当。”可见，在判定合同是否有效时，最高法重点关注当事人之间是否具备真实意思表示。该案的三位审判法官在（2021）最高法民申3933号判决中采用的裁判规则亦保持了一致。
综上，除观点三未明确回答审查跨阶段项目所适用的招投标制度外，观点一和观点二分别支持跨阶段项目适用《项目新规》或适用《原规定》。进而有部分文章认为，观点一与观点二相互矛盾，可见最高法对于该问题未有定论。
为什么会出现这种看似矛盾、实则统一的情形？笔者认为有以下几方面原因：
首先，正如古罗马法律格言所说：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。”一般而言，为人们所熟悉的规则是“法不溯及既往”，但是，“法不溯及既往”不是一项绝对的法律原则。根据《立法法》第93条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。可知，不溯及既往之外还可适用“有利溯及”规则。例如，最高法《关于适用<民法典>时间效力的若干规定》第二部分规定了一系列“溯及适用的具体规定”。具体到上述情形，持观点一的14份判例其共同特点均体现了“有利溯及”规则，即有利于维护交易的稳定；而持观点二的6份判例中，则不存在“有利溯及”的情形。相反，部分当事人试图通过适用《项目新规》逃避义务、免除责任，甚至以此为由申请对已生效判决进行再审，企图“翻案”。这显然与最高法《关于适用<民法典>时间效力的若干规定》第5条“民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定”背道而驰。因此，上述两种观点看似对立、实则统一，是“法不溯及既往”原则和“有利溯及”规则的具体体现。
其次，如前所述，合同具有违法性是导致无效的重要事由。从合同违反法律、行政法规强制性规定的“规范目的与解释适用”的角度看，《项目新规》实施后，原先违法招投标的行为已不再属于违法行为，认定合同无效违法性的基础不存在了，由此认定合同有效，更符合《项目新规》颁布的目的。
最后，持观点二的6份判决中部分当事人试图通过适用《项目新规》逃避义务、免除责任，系典型的“恶意抗辩”行为。所谓恶意抗辩，是指一方当事人违反诚实信用原则，单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，一旦客观情况出现了对其不利的变化，该当事人便主动以其行为违法为由，要求确认合同无效。[21]对于主动承认自己违法、要求认定自己行为无效的做法是否应当在法律上予以肯定？王利明教授在《合同法研究（第1卷）》中认为，违法行为人自己主动提出无效已经构成恶意抗辩，违法行为人的恶意抗辩不能成立，该合同应当认定为有效，否则等于纵容了违法行为人实施违法行为，违背了合同无效制度设立的目的和宗旨。
最高法对《新建工司法解释》进行释义时的阐述亦表明相同立场：“如果当事人根据意思自治成立的合同，仅因违反了法律法规的强制性规定就均被认定为无效，那么这类强制性法律法规便有可能成为当事人背信弃义的借口，在客观上助长了以故意违法逃避合同义务的恶意行为，不仅是对违法行为的纵容，更是从根本上违反了契约自由的精神。”[22]
判例中亦有相似观点，(2019)最高法民申6836号判决认为，鸿昌公司作为案涉工程的发包人主导了案涉合同的签订以及案涉工程的招投标活动，其作为房地产开发企业，应当清楚建设工程施工及招投标活动中的相关规定；在案涉工程已经实际交付使用的情况下，鸿昌公司又主张合同违法无效，意图减少工程款的支付，有违诚信。由此可见，禁止恶意抗辩的规则系最高法的主流观点。
综上所述，对于跨阶段的非必须招标工程，最高法更倾向于认为其不涉及国家利益或社会公共利益，适用《项目新规》更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，进而认定合同有效。
四、结论与建议
综上，对建工合同法律效力的认定，法律适用上应当兼顾《民法典》合同法律制度和《建筑法》、《招标投标法》、《城乡规划法》等民法、经济法体系的法律规定。具体就招投标制度而言，在考量招投标制度对建工合同效力的影响时，除相关司法解释外，还应当关注《招标投标法》《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》等行政法规，重点关注可能导致合同无效的效力性强制性规定。
当前招投标市场，特别是工程建设招投标领域，存在诸多问题，违法招投标的行为时有发生，且情况各异，然《新建工司法解释》规范的情形有限。因此实务中，在工程项目出现违法招投标行为的情况下，如何认定建工合同的效力，存在诸多争议。通过梳理《民法典》实施后最高法公布的相关判例，本文总结了以下裁判规律：
对于必须招标项目：
首先，必须招标项目应当严格适用《招标投标法》，若存在“先定后招”、“串通投标”等违法行为，将导致中标无效。一般情况下，中标无效将导致建设单位和施工单位签订的所有合同均无效，但当事人之间签署的非实质性合同和清理结算合同不因此无效。即便清理结算条款有效，也并不意味着承包人能直接据此主张折价补偿的权利。若工程质量合格，则适用《新建工司法解释》第24条；若工程质量不合格，则折价补偿与否需要根据《民法典》第793条的规定视情况而定。
其次，根据《新建工司法解释》第2条，当事人签订的建工合同与中标合同不一致的，以中标合同为准。但是，若当事人在中标合同中约定“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”，该等约定因违反《招标投标法》而无效，但不影响中标合同作为案涉工程的结算依据。此外，建工合同强制备案制度已取消，因此，与合同备案相关约定亦不再有适用意义。
再次，根据《招标投标法》第46条，招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这并不意味着必须招标项目的中标合同绝对不能补充修改，当事人在履行合同过程中对中标合同进行的不改变合同实质性内容、不会影响中标结果的补充和修订，可能有效。
最后，在存在其他合同的情况下，中标合同并非始终都是首要参照标准。对于建工合同的非实质性内容，更多地以当事人意思自治为准。
对于非必须招标项目：
首先，非必须招标项目同样应当适用《招标投标法》，但如何适用《招标投标法》以及违法招投标行为对该类项目合同效力的影响如何，实践中存在不同理解。
其次，与必须招标项目不同，自愿招标项目，存在“先定后招”、“串通投标”等违法招投标行为，并非直接导致所有合同均无效。最高法在认定合同无效时，通常对合同“违法性”和意思表示、交易安全、第三人信赖利益等不同法益进行综合考量，在满足不损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的前提下，通常会认定合同有效，以保护当事人的意思表示、交易安全，节约社会成本；若“不损害”前提不满足，则可能会认定合同无效。
对于跨阶段项目：
基于“确有必要、严格限定”的确定必须招标项目范围的原则，国务院颁布了《项目新规》。因此，最高法更倾向于认为跨阶段项目不涉及国家利益或社会公共利益，适用《项目新规》更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，进而认定合同有效。但对于当事人恶意诉讼、已竣工或审结的项目，最高法仍然适用“法不溯及既往”的规则。
综上，在分析工程款债权的法律风险时，不仅应当关注一般债权的真实性、合法性、有效性、洁净性外，还应当关注建设法规对于建工合同的特殊规定。就招投标制度而言，在判定建工合同效力时，应当重点关注以下方面：
首先，应关注项目是否属于必须招标的范围，由于不同类型的项目对于《招标投标法》的适用规则不同，最高法对合同效力认定的裁判规则也不同，因此应当结合项目竣工情况、施工时间综合评价其是否属于必须招标项目。
其次，应当关注当事人招投标过程是否合法，是否存在《招标投标法》中6种效力性强制性规定规范的情形。具体而言：1.在招标阶段，主要关注是否存在排斥、限制潜在投标人、化整为零规避招标、“先定后招”、标前实质性谈判等问题；2.投标阶段，主要关注是否存在以他人名义投标骗取中标和串通投标，包括招标人与投标人串通投标（《招标投标法实施条例》第41条）和投标人之间相互串通投标（《招标投标法实施条例》第39条和第40条）的常见类型；3.开标、评标、定标阶段，主要关注开标、评标、定标的时间、地点和过程是否符合规定；4.合同订立阶段，主要关注是否存在多份建工合同。
再次，若在当事人之间存在多份建工合同，应当结合项目类型、合同内容、履行情况以及能够佐证当事人真实意思表示的其他材料，分析每份合同的效力和适用的优先顺序，综合判断标的债权的情况。
最后，由于清理结算条款具备独立性，为避免原债权人和原债务人因存在违法招投标行为导致标的债权全部或部分不真实、不成立或灭失，应当重点关注建工合同的清理结算条款，以备不时之需。
附表1 非招标项目合同效力最高法判例集合
时间 |
案号及审判法官 |
裁判要旨 |
2021.06 |
（2021）最高法民申3933号 曹刚、于蒙、关晓海 |
涉案项目招标之前，招标人已与投标人签订标前合同，投标人也已进场施工并完成了过半工程量，双方之间实际履行的系标前合同，且双方所签订的标前合同与中标合同在工程价款、建设工期、工程质量等方面均存在实质差异。中标合同虽在相关部门进行了备案，但并非双方当事人真实意思表示。而对于标前合同以及补充协议，作为被虚假意思表示所隐藏的民事法律行为，其效力需要根据相关法律规定进行判断。因涉案项目并非必须招投标的工程项目，未有证据证明投标人在签订标前合同时知晓涉案工程将履行招投标程序，因此，标前合同以及补充协议系双方当事人真实意思表示应为有效。 |
2021.03
|
（2021）最高法民申272号 马岚、郎贵梅、孙晓光 |
关于标前合同，案涉工程系商品住宅性质，不涉及国家利益或社会公共利益，有效。 关于中标合同，虽然形式上履行了法定招投标程序，但施工单位在此之前已进场施工并已完成工程主体部分，案涉工程明显属于先定后招的情形，违反《招标投标法》的强制性规定，且系双方虚假意思表示，原审认定中标合同无效具有事实和法律依据。 |
2021.02 |
（2019）最高法民终314号 李桂顺、马东旭、 郭载宇 |
案涉双方在签订施工合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫子施工等进行了约定，并约定该项目采取邀标方式招标，建设单位承诺采取适当措施保证施工单位中标，存在招投标法第四十三条固定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反建设工程司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、施工合同系双方真实意思表示，施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招投标文件基本一致，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定施工合同有效。 |
2020.12 |
（2020）最高法民申5439号 张颖新、黄西武、肖芳 |
投标人与招标人串通投标，中标合同无效，但《补充协议》系双方真实意思表示并已履行，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，有效。 |
2020.12 |
（2020）最高法民终781号 包剑平、张淑芳、杜军 |
认可一审判决：存在串通投标行为，导致中标合同无效，《工程总承包施工合同》是双方当事人的真实意思表示，本着鼓励交易原则，有效。 |
2020.12 |
（2020）最高法民终534号 刘少阳、高燕竹、杨蕾 |
招标之前已经签订标前合同，是双方真实意思表示，未违反相关法律规定，一审法院认定其效力为有效，并无不当。对于招标人提出上述协议无效，担保人作出的担保意思表示亦无效的主张，本院亦不予支持。 |
2020.12 |
（2020）最高法民终1156号 江显和、黄西武、 肖芳 |
略。 |
2020.09 |
（2020）最高法民申3231号 肖峰、何君、张颖 |
二审法院认为：双方在招投标之前签订的2009年3月6日《建设工程施工合同》及《补充协议》有效，在招投标之后签订的2009年5月19日《建设工程施工合同》因违反《招投标法》第五十五条无效。 最高法认为：建设单位对两份合同未予区分，笼统认为原判决认定《建设工程施工合同》有效与事实不符。案涉工程不属于必须进行招投标的情形，建设单位主张双方存在事先串通招投标行为因而导致案涉2009年3月6日《建设工程施工合同》无效缺乏依据。驳回建设单位再审申请。 |
2020.08 |
（2020）最高法民终305号 刘少阳、高燕竹、杨蕾 |
建设单位与施工单位所签订的标前合同是双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 |
2020.05 |
（2020）最高法民申1417号 万会峰、张淑芳、谢勇 |
双方先签订框架协议，进场施工后又配合办理招标手续并签订《建设工程施工合同》。从政策变化、保护交易和诚实信用的角度看，原审判决关于案涉框架协议效力的认定具有合理性。 |
附表2：支持适用《项目新规》的最高法判例集合
时间 |
案号及审判法官 |
裁判要旨 |
2021.03 |
（2021）最高法民申272号 马岚、郎贵梅、孙晓光 |
虽《07施工协议》签订时，案涉工程属于强制招标工程范围，但案涉工程系商品住宅性质，不涉及国家利益或社会公共利益，原审根据2018年3月27日国家发展和改革委员会发布施行的《必须招标的工程项目规定》的精神，并参照适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条之规定，认定《07施工协议》合法有效，并无明显不当。 |
2020.12 |
（2020）最高法民申5439号 张颖新、黄西武、肖芳 |
因《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由发改委会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，进一步明确必须招标的具体范围不包括商品住宅。故原判决认定案涉项目现已不属于必须招标的工程项目，且标前合同系双方真实意思表示并已履行，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，并无不当。 |
2020.12 |
（2020）最高法民终781号 包剑平、张淑芳、杜军 |
一审法院认定：建设单位和施工单位签订的《工程总承包施工合同》是双方当事人的真实意思表示，依据《必须招标的工程项目规定》所确立的精神，案涉项目并非国有资金投资，不属于必须进行招投标的范围。虽然案涉《工程总承包施工合同》签订于上述规定颁布之前，没有经过招投标，但本着鼓励交易原则，应以上述新规定作为合同是否违反法律及行政法规强制性规定的依据。故案涉的《工程总承包施工合同》应依法认定为有效。最高法认可一审判决，驳回上诉。 |
2020.12 |
（2020）最高法民终744号 冯文生、叶欢、叶阳 |
2018年6月施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：……按照上述规定，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。但由于建设单位依据《招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。 |
2020.12 |
（2020）最高法民终903号 宋春雨、余晓汉、季伟明 |
根据2018年6月施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程为商品房住宅项目，不属于必须招标的工程项目。《补充协议》载明，案涉工程由于建设单位的原因未能正常开工，双方共同约定就原合同条款进行调整，因而形成此份《补充协议》。建设单位与施工单位并不存在通过《补充协议》规避法律、行政法规强制性规定的故意。一审法院以《补充协议》作为认定双方权利义务的根据，并无不当。 |
2020.11 |
（2020）最高法民再320号 叶欢、冯文生、叶阳 |
尽管原国家发展计划委员会2000年5月1日颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中，将商品住宅列为关系社会利益、公众安全的公用事业项目，即规定商品住宅属于必须进行招标的项目，但国家发展和改革委员会2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》施行后，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止，民营企业投资建设的商品房住宅不属于必须招标的项目。因此富源公司主张案涉施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条规定而无效的理由不成立。 |
2020.11 |
（2020）最高法民终365号 余晓汉、宋春雨 丁俊峰 |
虽然2000年5月1日原国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，是必须进行招标的工程建设项目，但国家发展和改革委员会于2018年3月27日公布、2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》，以及2018年6月6日印发施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已对前述规定作出修改，商品住宅不再属于必须招标工程项目的范围。由于案涉建设项目不再属于必须进行招标的项目。施工单位根据招标投标法实施条例第七十条的规定主张合同无效，依据不足，本院不予支持。且至本案诉讼时，案涉建设工程已完成99.3%以上的工作量，剩余工程未完工亦主要是施工单位违约所致。从维护诚实信用原则、保护市场交易稳定出发,参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条的规定，建工合同应当认定有效。 |
2020.09 |
(2020)最高法民终846号 任雪峰、杨弘磊、胡瑜 |
根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第三条第五项的规定，包括经济适用房在内的商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。一审判决认定双方2012年12月自愿签订并已实际履行的建工合同有效，并无不当。 |
2020.09 |
（2020）最高法民终458号 汪治平、刘银春、赵风暴 |
依据国家发展和改革委员会印发的《必须招标的工程项目规定》第二条有关“对全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的规定以及该委印发的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条有关必须进行招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”范围的具体规定，案涉工程不属于必须进行招投标的工程。建设单位将案涉工程直接发包给发包单位，并于2015年将案涉施工合同在建设管理部门进行备案。备案合同与双方2012年签订的《施工总承包合同》及其他协议基本内容一致。双方签订的《施工总承包合同》、补充协议及相关文件不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在其他合同无效的情形，均为有效。 |
2020.08 |
（2020）最高法民终305号 刘少阳、高燕竹、杨蕾 |
根据2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围。本案建设单位与施工单位签订《6.24补充协议》时未经过招投标，根据当时的相关法律规定，双方所签订的《6.24补充协议》无效，但现行新法已对工程建设项目的招投标范围进行了调整。调整后，民营资本投资的商品住宅项目已不列入必须招投标的范围，此时适用新法更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，故双方所签订的合同应认定合法有效。 |
2020.06 |
(2019)最高法民申6836号 贾清林、杨春、张颖 |
根据国家发展与改革委员会经国务院批准分别于2018年6月1日、6月6日施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉工程在一审过程中已不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设项目。一、二审判决基于本案实际情况，未支持建设单位关于案涉合同无效的主张，并无明显不当。 |
2020.06 |
(2020)最高法民申311号 张淑芳、万会峰、谢勇 |
与2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，《必须招标的工程项目规定》大幅限缩了必须招标工程的范围，将原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目等从必须招标的工程项目范围中删除。一审法院于2018年9月27日立案审理本案，二审法院根据该规定认定案涉工程属于前述商品住宅项目，不属于必须招标的工程，并无不当。 |
2020.05 |
（2020）最高法民申1417号 万会峰、张淑芳、谢勇 |
再审申请人主张：二审法院以2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中未包含商品住宅楼，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，认定双方签订的框架协议为有效协议，是错误的。 最高法认定：从政策变化、保护交易和诚实信用的角度看，原审判决关于案涉框架协议效力的认定具有合理性。再审申请人关于案涉框架协议无效的再审申请理由不能成立。 |
2020.03 |
（2019）最高法民终1668号 张淑芳、万会峰、谢勇 |
与2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，《必须招标的工程项目规定》大幅限缩了必须招标工程的范围，将原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目等从必须招标的工程项目范围中删除。本案中，案涉工程属于民间资本投资的商品住宅项目，不属于必须招标的工程，故建设单位和施工单位签订的《建设工程施工补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。 |
附表3 不支持适用《项目新规》的最高法判例集合
时间 |
案号及审判法官 |
裁判要旨 |
2020.12 |
（2020）最高法民终425号 张爱珍、杨春、王成慧 |
诉争工程于2012年10月27日开工、2015年6月12日竣工，并经竣工验收合格。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日国家发展计委员会令第3号）第三条规定，商品住宅系关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，属于必须招标的工程范围。因此，本案诉争工程项目的施工必须进行招标。 |
2020.11 |
（2020）最高法民申1670号 包剑平、杜军、关晓海 |
再审申请人认为：案涉《建设工程施工合同》《补充协议书》及2011年11月28日双方当事人签订的《黄冈寺安置一地块补充协议》均为有效合同。案涉项目虽包含住宅楼、幼儿园和地下室，但根据2018年6月6日生效的国家发展改革委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条的规定，案涉工程已不属于必须招标的基础设施和公用事业项目范围，不是必须进行招投标的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已于2018年6月1日被废止。二审法院适用了该规定第三条认定案涉合同无效，是错误的。 最高法认为，在案涉工程建设期间，原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仍为有效。该规定第三条明确，科技、教育、文化等项目以及商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。而根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于必须招标的项目。 |
2020.10 |
（2020）最高法民申4877号 江显和、张颖新、黄西武 |
申请再审人认为：国家发展改革委于2018年6月6日印发的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，环保项目已不再要求必须招标。 最高法认为：施工单位于2009年与建设单位签订案涉《建设工程施工合同》，并于2011年7月将案涉工程交付使用。案涉造纸工程项目在其生产经营过程中可能会对环境造成严重污染，属于当时国家计划发展委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系到社会公共利益、公众安全的项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定的必须强制招投标的项目。 |
2020.06 |
（2020）最高法民申1644号 张颖、张爱珍、肖峰 |
二审法院认为：施工单位曾于2015年3月16日向一审法院另案起诉建设单位，一审法院于2015年9月10日作出（2015）淮中民初字第00071号民事判决，确认双方签订的备案合同及《建设工程施工合同》均属无效，该判决现已发生法律效力。 最高法认为：案涉工程项目主要为商品住宅，工程施工合同签订于2013年，依照合同签订时有效施行的法律法规，案涉工程应依法履行招标投标程序。 |
2020.03 |
（2019）最高法民终1925号 包剑平、杜军、关晓海 |
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》虽已于2018年废止，2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》也大幅限缩了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的范围。但涉案四份《建设工程施工合同》签订于2013年至2015年，广西一建公司依据上述合同所实施的施工行为在2017年1月也已经停止，涉案工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》颁布实施日，一审法院依据行为时的相关法律规定认定涉案工程属于必须进行招标的项目并无不当，本院予以维持。 |
2019.12 |
（2019）最高法民终442号 朱燕、杜军、谢勇 |
本案中，案涉系列合同及补充协议签订时间均在2012年12月至2013年10月份期间，案涉工程在2012年至2015年期间进行施工作业，纠纷的发生亦是在2015年。因此，本案应当适用修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条和2000年4月4日经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对案涉工程是否属于必须招投标项目进行认定。 |
[1]朱宏亮. 建设法规教程[M]. 第一版. 北京:中国建筑工业出版社, 2009年:第5页。
[2]李昌麟. 经济法学[M]. 第二版. 北京:法律出版社, 2015年:第63页。
[3]冯小光（曾任最高人民法院第二巡回法庭副庭长）. 试论施工合同法律效力的判断原则[N]. 建筑时报, 2019年5月20日(第A04版)。
[4]最高人民法院民事审判第一庭. 最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用[M]. 第一版. 北京:人民法院出版社, 2021年5月:第14页。
[5]《招标投标法》第一条为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。
[6]原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。该条款在2021年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条得到延续。
[7]《民法总则》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。（注：同《民法典》第一百五十三条第一款）。
[8]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条、合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
[9]同第4注，第36页。
[10]《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）。
[11]最高人民法院民事审判第一庭. 民事审判实务问答[M]. 第一版. 北京:法律出版社, 2021年7月。
[12]《民法典》第七百九十三条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
[13]最高人民法院民事审判第一庭.民事审判指导与参考[M]. 第51辑. 北京:人民法院出版社, 2012年12月 :第236-237页。
[14]《住房城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》（住房和城乡建设部令第43号）。
[15]同第4注，第37页。
[16]同第4注，第232页：“《招标投标法》是在我国进行招标投标活动的基本法律，凡是中华人民共和国境内进行招标投标活动，必须适用改法的规定。”
[17]刘尊思. 必须进行招投标的建设工程项目类型及招投标对合同效力的影响[EB/OL]. [2021年8月16日]. 北京植德律师事务所；陈军. 非必须招标的建设工程，发承包人订立合同后进行招投标的，标前标后协议的效力[EB/OL].[2021年8月24日]. 三省LEGAL等。
[18]耿林. 强制规范与合同效力：以合同法第52条第5项为中心[M]. 第一版. 中国民主法制出版社, 2009年6月；黄忠. 违法合同效力论[M]. 第一版. 法律出版社,2010年9月。
[19]同第4注，第16页在。
[20]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组. 中华人民共和国民法典总则编理解与适用[M]. 第一版. 人民法院出版社, 2020年7月 :第757-760页。
[21]崔建远. 合同法[M]. 北京:法律出版社, 2000 :第100页。
[22]同第4注。
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