从蚂蚁集团的股权变动看实际控制人的认定及其影响

（一）变更前的股权情况

根据1月7日发布的《蚂蚁集团关于持续完善公司治理的公告》（以下简称“公告”），蚂蚁集团股权结构调整前的情况如下：

图1 蚂蚁集团股权结构（变更前）

由上图可见，杭州君瀚股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“杭州君瀚”）及杭州君澳股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“杭州君澳”）合计持有蚂蚁集团53.46%的股份。杭州云铂投资咨询有限公司（以下简称“云铂投资”）为杭州君瀚及杭州君澳的普通合伙人（GP）。马云、井贤栋、胡晓明及蒋芳分别持有云铂投资34%、22%、22%及22%的股权，根据云铂投资的公司章程及马云等四名股东签署的《一致行动协议》，马云能够实际支配云铂投资股东会与行使蚂蚁集团股东权利相关事项的表决结果，进而通过云铂投资控制的杭州君瀚及杭州君澳间接控制蚂蚁集团53.46%股份的表决权。因此，本次变更前，马云为蚂蚁集团实际控制人。

（二）股权结构的变更方案

2023年1月7日，马云等各方分别相应签署《一致行动协议终止协议》《关于杭州云铂投资咨询有限公司之股权转让协议》《杭州君瀚股权投资合伙企业（有限合伙）入伙及退伙协议》《承诺函》等文件。本次股权变更的主要安排包括：

1. 云铂投资退伙杭州君瀚，杭州星滔入伙

根据《杭州君瀚股权投资合伙企业（有限合伙）入伙及退伙协议》，云铂投资退出杭州君瀚，不再担任杭州君瀚的GP；杭州星滔企业管理咨询有限公司（以下简称“杭州星滔”）入伙杭州君瀚，并担任杭州君瀚的普通合伙人暨执行事务合伙人；杭州星滔由马云、韩歆毅、张彧、黄辰立、周芸分别持有20%的股权。

2. 马云退出云铂投资，不再控制杭州君澳

根据《关于杭州云铂投资咨询有限公司之股权转让协议》，马云将其持有的全部云铂投资股权转让，转让后，马云不再持有云铂投资股权，井贤栋、邵晓锋、倪行军、赵颖、吴敏芝将通过股权转让分别持有云铂投资20%的股权。

3. 一致行动关系解除

根据《一致行动协议终止协议》及《承诺函》，马云、井贤栋、胡晓明及蒋芳在云铂投资的一致行动关系解除，不再新增一致行动关系；本次变更完成后的云铂投资及杭州星滔的全体股东承诺独立行使其在云铂投资或杭州星滔中包括表决权在内的各项股东权利，不与任何其他方达成任何形式的一致行动安排；不单独或与任何其他方共同谋求对于蚂蚁集团的控制权。

4. 其他重大变更

（1）董事结构调整

本次股权结构变更后，蚂蚁集团董事会也发生了调整。调整前，蚂蚁集团董事会八名董事中包含四名独立董事（达到半数），下设包括风险管理与消费者权益保障委员会、ESG可持续发展委员会在内的六个专门委员会。在此基础上，蚂蚁集团计划继续引入第五名独立董事，实现董事会中独立董事过半数。

（2）蚂蚁集团相关管理层成员不再担任阿里巴巴合伙人

根据公告，为进一步提升公司治理的透明度和有效性，强化与股东阿里巴巴集团的隔离，蚂蚁集团相关管理层成员不再担任阿里巴巴合伙人，蚂蚁集团与阿里巴巴集团进一步脱钩。根据阿里巴巴发布的《自愿公告：蚂蚁集团宣布主要股东投票结构变化》，上述变化后，阿里巴巴集团在蚂蚁集团的股权保持不变，阿里巴巴集团或任何其他股东均不控制蚂蚁集团。

（三）变更后的股权情况

根据公告，蚂蚁集团股权结构调整后的情况如下：

图2 蚂蚁集团股权结构（变更后）

由上图可见，云铂投资不再担任杭州君瀚的GP，马云仅通过杭州星滔间接持股杭州君瀚，进而间接持股蚂蚁集团。仅从股权结构上看，虽然杭州君瀚仍然是蚂蚁集团的主要股东，但马云并不能控制杭州星滔，其与杭州星滔的其他股东之间持股比例相同，且无一致行动关系，无法形成对与蚂蚁集团相关决策的决定权，故不再作为蚂蚁集团的实际控制人，蚂蚁集团目前无实际控制人。

（一）本次股权结构变更前的蚂蚁集团实控人认定

1.《公司法》对于实际控制人的规定

《公司法》第二百一十六条规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

在现行法律规定中，实际控制人主要是指通过投资关系、协议或者其他安排能够间接控制公司的非公司股东，与控股股东是一个并列的概念。但《公司法》的最新修订草案删除了“指不是公司的股东”的表述，即在未来《公司法》修订草案通过后，公司的控股股东可能也可以担任公司的实际控制人，这更加符合商业安排中的一般认知，也比较符合公司治理的一般情况。

2. IPO发行审核对于“实际控制”的界定

《科创板上市规则（2020年12月修订）》规定：上市公司应当根据股权结构、董事和高级管理人员的提名任免以及其他内部治理情况，客观、审慎地认定控制权归属。具有下列情形之一的，构成控制：1. 持有上市公司50%以上的股份，但是有相反证据的除外；2. 实际支配上市公司股份表决权超过30%；3. 通过实际支配上市公司股份表决权能够决定董事会半数以上成员的任免；4. 依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；5. 可以实际支配或者决定上市公司的重大经营决策、重要人事任命等事项；6. 中国证监会和本所认定的其他情形。签署一致行动协议共同控制上市公司的，应当在协议中明确共同控制安排及解除机制。

另外，参考《科创板审核问答（二）》的规定，发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的，保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见。

3. 本次股权变动前的实控人认定逻辑

从蚂蚁集团披露的股权结构来看，本次股权结构变更前，马云通过一致行动协议实际控制了云铂投资，而云铂投资作为杭州君瀚和杭州君澳两个有限合伙的GP，马云能够通过控制云铂投资间接形成对杭州君瀚和杭州君澳的实际控制。杭州君瀚和杭州君澳共计持有蚂蚁集团53.46%的股权，全部可以由马云实际控制。因此，马云通过一致行动协议等安排能够实际控制蚂蚁集团过半数的表决权，应当被认定为蚂蚁集团的实际控制人。

（二）本次股权结构变更后的蚂蚁集团实控人认定

1. 如何认定公司无实际控制人

如前所述，公司认定实际控制人应本着实事求是的原则，根据公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况综合认定实际控制人。从立法意图来看，公司原则上应认定有实际控制人，例外情况下可以无实际控制人。

根据前述实际控制人的认定标准，无实际控制人的情况应同时满足以下标准：公司任意股东或股东及其一致行动人（1）持有股份比例低于50%；（2）实际支配公司股份表决权低于30%；（3）通过实际支配公司股份的表决权不能决定董事会半数以上成员的任免；（4）依其可实际支配的公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）无法实际支配或者决定上市公司的重大经营决策、重要人事任命等事项；（6）不属于中国证监会或交易所认定的其他情形。

一般情况下，无实际控制人的情况可以分为以下三种：（1）股权分散型，即单一股东持股均不超过30%，且其他股东持股比例均大致相当，单一股东无法对公司决策形成实际控制；（2）比例接近型，即若干股东均持有公司较高比例的股份，但比例大致相当，无法仅通过股权比例对公司施加的影响来判断公司的实际控制人；（3）控股股东无实际控制人型，即作为发行人的公司有明确的直接或间接控股股东，但控股股东的股权较为分散或股权比例较为接近，导致无法认定实际控制人的。以下是无实际控制人的典型案例：

2.本次股权变动后的实控人认定逻辑

本次股权结构变更后，马云通过股权转让方式退出云铂投资，与其他股东另行成立了杭州星滔；云铂投资退伙杭州君瀚，由杭州星滔入伙并担任GP。马云在杭州星滔持有20%的股权，与其他杭州星滔股东持股比例相同。在各股东之间未签署一致行动协议并作出承诺的情况下，马云不能决定杭州星滔的事项，而必须根据《公司法》及公司章程的相关规定参与股东会的表决，由股东会的表决结果来决定杭州星滔的重大事项。因此，尽管杭州君瀚对蚂蚁集团的持股比例并未发生变化，但杭州君瀚的合伙人及财产份额比例发生了变化，马云无法通过杭州星滔和杭州君瀚形成对蚂蚁集团的实际控制。由于杭州星滔和云铂投资的各股东均持股20%，均无法形成实际控制，故蚂蚁集团目前无实际控制人。

蚂蚁集团本次股权变更后，马云不再被认定为蚂蚁集团实控人，蚂蚁集团已无实际控制人，该种情况是否属于实际控制人变更的情形？科创板及创业板要求发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更（沪深主板要求3年），上述问题直接决定了蚂蚁集团是否需要等待满2年（或3年）才能再行IPO。

1. 实控人未发生变化的认定标准

《＜首次公开发行股票并上市管理办法＞第十二条规定：“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》规定：发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

2.有实控人变为无实控人的性质认定

从上述规定来看，对于申报时无实控人的企业，应满足发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前2年（或3年）内没有发生重大变化的要求。蚂蚁集团本次实际控制人发生变更系因为蚂蚁集团在间接股东层面发生了变化，公司股权及控制结构发生了重大变化，才导致公司从有实控人变为无实控人。因此，应当认定蚂蚁集团本次股权变动导致了实际控制人的变更。

推而广之，实际控制人的变更往往伴随着直接或间接股东的变化，这就意味着从有实控人到无实控人会导致公司股权及控制结构发生变化。从法律规定及相关适用意见来看，应当认为公司从有实控人变更为无实控人属于实际控制人变化的情形。如公司存在上述情况的，应根据申报板块的规定，需等待2年（或3年）直至符合相关板块的申报要求。

3.蚂蚁集团二冲A股IPO仍困难重重

除了本次股权治理结构变动导致实控人变更外，蚂蚁再度冲击A股IPO仍面临企业定位和板块选择等困难。2022年12月30日，中国证监会对《科创属性评价指引（试行）》（以下简称《科创指引》）进行了修订，仍然保留了“限制金融科技、模式创新企业在科创板上市”的规定，蚂蚁再度选择科创板申报仍然受限。而主板IPO传闻将类金融行业列为“红灯行业”，如传闻属实，蚂蚁选择主板上市也将面临直接阻力。对此，蚂蚁有关人士也于1月8日回应称：目前蚂蚁仍专注于整改和业务升级，没有启动上市的计划。蚂蚁集团后续是否有进一步的IPO动作还有待观望。

蚂蚁集团本次股权变更后，公司的实际控制人发生变化，将在2年（或3年）内不满足上市所需要的“实际控制人未发生变更”的条件。但对于蚂蚁集团来说，本次股权结构的调整使股份表决权更加透明且分散，公司治理结构进一步优化，将对蚂蚁集团的持续稳健发展起到促进作用，对其未来可能开展的融资计划带来积极的影响。