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建设工程施工合同的效力判断，往往是建工纠纷中首要面临的问题，建设工程领域合同签署的情况纷繁复杂，个案的差异大，本文结合笔者代理建设工程施工合同纠纷的实务经验，予以粗浅梳理探讨。
何种情形下建设工程施工合同无效？
建设工程施工合同无效的法律规定，主要体现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第二条、第三条。
根据上述法律规定，将建设工程施工合同无效的法定情形总结如下：
1. 违反建筑领域资质管理规定，如未取得建筑业企业资质或超越资质等级的（第一条第一款第一项）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（第一条第一款第二项）。2. 违反招投标领域法律、行政法规，如必须进行招标而未招标、中标无效（第一条第一款第三项）。3. 转包或违法分包（第一条第二款，注：转包均系非法，但分包存在合法分包，比如劳务分包，只有违法转包方才导致施工合同无效）。4. 另行签订的背离中标合同实质性内容的其他合同（第二条第一款）。该条适用只有一次招投标程序的情况，适用所有工程，包括必须招标的项目（也称“强招”项目）与非必须招标的项目（也称“自招”项目），但是，“自招”项目存在一个例外，即“自招”项目招标后，如果客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行签订的背离中标合同实质性内容的合同，属有效。5. 违反工程建设审批手续，如发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续（第三条）。
建设工程领域常见的合同效力争议的情形
实务中，因资质、手续欠缺或存在转包、违法分包等，对合同效力的判断相对容易，难点往往集中在违反招投标领域法律、行政法规，“黑白合同”情况下，如何判断施工合同的效力。一、违反招投标领域法律、行政法规对施工合同效力的判断违反招投标领域法律、行政法规一般体现在应招未招或中标无效两种情形，图示如下：1. 首先，需判断建设工程是否属于必须进行招标的项目判断建设工程是否属于必须招标的范围，主要依据下述法律、部门规章：（1）《招投标法》（主席令第二十一号）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。（2）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（ 国家发展计划委员会令第3号；有效期：2000年5月1日至2018年3月8日）是对《招投标法》第三条的解释，该规定第二条至第六条对关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，使用国有资金投资项目的范围，国家融资项目的范围，使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围做出细化，该规定第七条对前述范围内必须进行招标的规模标准进行了细化。（3）《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号；有效期：2018年6月1日至今）对全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标项目的规模标准进行了细化。（4）《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改办法规〔2018〕843号；有效期：2018年6月6日至今；发文机关：国家发展和改革委员会）对《必须招标的工程项目规定》未作出明确规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围进行了细化。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）的有效期为2000年5月1日至2018年3月8日，在其失效之后，国家发改委出台了《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改办法规〔2018〕843号），必须招标的范围发生了变化，例如，根据新规，商品住宅由必须招标的项目变更为非必须招标的项目。据此，如果合同签订时间是在2018年3月8日之前，则应依照《招投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》来判断，如果合同签订时间在2018年3月8日之后，则应依据《招投标法》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。对于合同签订时属于必须招标的项目，后因为规则调整，不再属于必须招标范围的项目（如商品住宅），若存在影响合同效力的情形（如实质性谈判），合同效力是根据合同签署当时的法律、规章进行判断；还是根据变更后的规章进行判断，也是司法实践中可能会遇到的争议。这一特殊情形，目前司法实践中并没有形成统一的裁判，笔者倾向于以合同签订当时的法律、规章判断，不因规则的变化产生合同由无效向有效的转化，毕竟《招投标法》规制的是市场秩序与交易方式，其对合同的签署产生至关重要的影响。如果某项目在签署合同时属于必须进行招标的项目且存在中标无效的情形，该合同应属无效，并不因之后该项目变更为自招项目而发生变化。注：2020年4月20日，国家发改委发布《必须招标的工程建设项目规定（修订征求意见稿）》，对《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》进行了修订，《修订稿》在将前述两规定合并基础上，对《必须招标的工程项目规定》有关条款作出解释性补充规定，并明确了规模标准以下工程建设项目采购的法律适用。2. 若经过判断，建设工程属于必须进行招标的项目，需分情形讨论（2）如果已招标，需判断是否存在中标无效的情形，如存在，则建设工程施工合同无效
根据《招标投标法》50条、52-55条、57条的规定，中标无效的情形包括但不限于串通投标、投标人骗取中标、“强招”项目泄露标底，“强招”项目存在实质性谈判等等。根据前述分析，试举一例，阐述应招未招与中标无效对合同效力的影响。案情简介：发包方A与承包方B就某必须招标的工程项目磋商并签署合同，承包方B进场施工。后因备案需要，发包方A就该项目履行了招投标程序，承包方B中标，二者签署备案合同并备案，在此情况下，两份合同的效力如何？
主要理由：鉴于该工程是必须进行招投标的项目，A与B在招投标并签署备案合同之前，已经先行签署了合同并实际履行，构成实质性谈判，违反了招投标法第55条的规定，故备案合同应属无效；而双方先行签订的合同，因未履行招投标程序，亦属无效，即两份合同均无效，这一案例同时汇集了应招未招与中标无效均导致合同无效的情形。
3. 若经过判断，建设工程属于非必须进行招标的项目的鉴于建设工程属于“自招”项目，未招标不影响合同效力；如果已招标，亦应遵守《招标投标法》的规定，以中标合同作为工程价款结算的依据，不另行签订背离中标合同实质性内容的合同，除非客观情况发生了在招投标时难以预见的变化。二、另行签订背离中标合同实质性内容的其他合同，对合同效力的判断实践中，经常存在的另一种需要判断合同效力的情形，为另行签订背离中标合同实质性内容的其他合同，也即俗称的“黑白合同”，合同效力应如何判断。根据《招投标法》第四十六条第一款的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财务等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予以支持。《招投标法》第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论“强招”项目还是“自招”项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使是“自招”项目，除非客观情况发生了在招投标时难以预见的变化，均不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。【中国电建集团新能源电力有限公司与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终1356号】如果双方另行签订的协议对中标合同确有变更，但究其背景与缘由，不是通过背离中标合同实质性内容，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，该协议应属有效。【四川省第一建筑工程有限公司与昭通市泰斗房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终557号】据此，在“黑白合同”的情形下，应以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序作为考虑的重点，如果双方另行签署的合同系规避招投标秩序，扰乱正常竞争，侵害他人平等缔约的权利，则双方另行签署的合同无效，应以中标合同确定双方权利义务。如果双方另行签署合同系基于合同履行过程中的变化或者在“自招”项目中，客观情况发生了在招投标时难以预见的变化，这种情形下，另行签署合同并不会对市场秩序、平等缔约产生危害，故可以认可另行签署的合同的效力。1. 发包方与承包方履行了一次招投标程序，签署了一份合同，但签署的合同价款与中标价不一致，应如何处理？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。该条旨在要求当事人必须按照招投标文件确定的实质条款签署合同，如果签署的合同背离了招投标文件的实质性条款，则招投标程序即沦为形式，无法发挥其维护市场交易秩序的作用。据此，招标文件、投标文件、中标通知书是作为结算工程价款的最优顺序，如果发包人与承包人签署的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书不一致，则承包人有权要求发包人补足差价，以维护市场交易秩序的稳定。2. 发包人与承包人进行二次招投标程序，分别签署两份合同，一份备案合同，一份执行合同，此种情形下，合同效力如何判断？这种情形下，往往存在六个时间节点，分别为执行合同招标时点、执行合同投标时点、执行合同签署时点、备案合同招标时点、备案合同投标时点、备案合同签署时点。实践中，存在先通过招投标签署执行合同，之后再招投标签署备案合同的情况，也存在上述六个时点其他排列的情况，如先开展执行合同招投标，但是未下发中标通知书，接着开展备案合同的招投标并签合同，备案完成后再下发执行合同中标通知书、签执行合同等各种不同的情形。在这种情况下，对合同效力的判断相对复杂，发、承包双方往往产生激烈的对抗，如执行合同签署在前，或可主张备案合同因存在实质性谈判或串通投标而属无效，或可审查一下执行合同的招投标流程，判断有无存在中标无效的情形，如果存在，则执行、备案合同均无效，如不存在，或可认定执行合同有效；如执行合同签署在后，或可援引原建工司法解释一第二十一条的规定，主张在备案合同之外另行签署的实质性内容不一致的合同无效。
结语
关于建设工程施工合同效力的问题，实务中存在的情况往往比现行法律、司法解释的规定复杂得多，司法裁判也并不统一。在分析合同效力的时候，应坚持于已有利的原则，通过对比分析，先行确定对己方有利的合同，进而根据法律、司法解释的规定，最大可能地论证于己有利的合同有效的事由，争取对己方最大的利益。 
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