法盛金融投资
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作者：方亮
来源：高杉LEGAL
题问：在纾困语境下，金融机构抵押权与欠税债权谁更应优先？
金融机构抵押权与欠税债权冲突的实务分析和建议
——基于《税收征收管理法》第45条展开
一、问题的提出
《税收征收管理法》第45条第1款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”
上述条款通常称为“税收超级优先权”，在较长时间的司法实践中，该条款的使用率并不甚高。然而，在当下地方政府税源承压，税务机关税收征管力度进一步加大，叠加房地产市场处于低谷，融资方基于对市场风险的考虑纷纷出清的市场氛围，税务机关启动该条款向房地产项目强制执行的受理法院申请税收分配的意愿愈加强烈。从而，“税收超级优先权”与金融机构的抵押权等担保物权的权利冲突在司法实践中逐渐显化。
举例说明：F公司在某中部省会有住宅土地B地块，F公司与金融机构C公司在2016年形成近40亿元金融负债，当年10月，F公司为C公司首次办理B地块的抵押登记；2020年，为缓解F公司流动性压力，C公司与F公司达成债务重组，基于债务重组对B地块办理抵押变更登记。2022年，F公司因境外债券违约诱发其对金融机构的交叉违约，C公司申请强制执行。C公司下属子公司D公司拟以纾困救助的角色参加关于B地块的司法拍卖，根据测算，除去本次交易应缴增值税14亿元外，C公司基于抵押优先权本可实现近20亿元的现金回收。拍卖公告公示期间，执行法院收到税务局来函，该函表明，税务局将根据《税收征收管理法》第45条第1款从拍卖款项中直接另行扣划企业所得税、以前年度历史欠税等近7亿元（采2020年变更登记时点），该突发情况大大超出C公司和D公司的交易预期，本次交易接近流产。
在民事强制执行程序中，税务机关的欠税债权是否当然优先于金融机构的抵押权？这个问题往往成为执行拍卖能否成交、金融机构债权能否获得最大限度受偿、纾困资金能否顺畅注入的关键。
二、对税收超级优先权制度的反思
金融机构存量债权或新增债权源于平等主体之间横向的商事交易，国家税收欠款源于税务机关和纳税主体之间纵向的税收征管权利义务，本问题的实质是两种存量权益的博弈，经济下行带来的全社会收入减少则加重了该种博弈的烈度。
税收机关往往主张税收相对于强制执行中的债权及其担保权享有最大限度的优先性。根据国家税务总局《关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》（国税函〔2005〕869号），可以看到在解释税收法律及如何适用税收法律上，最高人民法院征询过国家税务总局的意见。国家税务总局在该《复函》中认为：“……二、无论拍卖、变卖财产的行为是纳税人的自主行为，还是人民法院实施的强制执行活动，对拍卖、变卖财产的全部收入，纳税人均应依法申报缴纳税款。三、税收具有优先权。《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。四、鉴于人民法院实际控制纳税人因强制执行活动而被拍卖、变卖财产的收入，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条的规定，人民法院应当协助税务机关依法优先从该收入中征收税款。”
但是，在司法实践中，税收机构在法院强制执行过程中主张税收征管权时经常给法院的执行工作带来困扰。上海金融法院金殿军法官在《税收优先权在民事执行中的实现路径》（载《人民法院报》2021年9月8日第7版）一文中提到：
“从实践来看，欠税的实现路径主要有两种：一种是对于被执行财产为不动产的，《国家税务总局关于进一步加强房地产税收管理的通知》明确实行以契税管理先缴纳税款后办理产权证书的‘先税后证’模式，不动产变价后对包括变价税款、欠税等在内的税款都缴纳完毕后才能办理不动产所有权转移登记，这种方式实质上就是通过办理不动产产权证书这一环节倒逼实现欠税优先权。另一种是对于被执行财产为股票等其他财产的，税务机关通过发送协助缴纳税款函等方式要求执行法院予以协助执行。无论是哪种实现路径，都存在着不规范或争议之处：其一，税务机关往往没有规范的法律文书来认定欠税，通常采用函件类公文。其二，税务机关、执行当事人甚至执行法院往往对于欠税与民事执行债权之间的优先顺位产生争议。其三，执行法院协助税务机关从被执行财产变价所得价款中优先拨付欠税往往没有明确的法律文书加以记载，难以保障当事人的救济权。”
从金融机构的技术层面来讲，投资中基于尽职调查发现的欠税问题和交易结构的税筹问题甚至会对某次并购交易产生“一票否决权”式的后果，更不用谈投资失败后产生的次生债权债务纠纷及衍生的社会面问题。
笔者认为，税收的目的在于调节和实现再分配，本质是货币在不同主体间的位移，其本身并不创造额外的经济价值。而金融活动则完全不同，弗里德曼及其货币学派认为，一切经济现象都是货币现象。基于货币流转，金融活动为全社会直接或间接地创造了大量经济价值。金融为社会经济发展提供了可持续的流动性和发展动力，也为税收征收提供了充沛的间接支持。因此，从促进市场经济的活跃度的角度出发，税收征收并不天然具有超越市场主体的民事权利的绝对优先性。
《民法典》第386条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》中对于该条的理解认为，“担保物权人并不是在任何情况下都享有优先受偿权，根据法律的规定，在一些情况下，担保物权人的优先受偿权会受到限制，也即所谓的除外情形。主要有以下几种情形：1. 特定情形下国家税收权优先于担保物权。《税收征收管理法》第45条规定：‘税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。’第46条规定：‘纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。’因此，为了保障国家税收，防止欠税人通过设定担保物权转移资产，担保物权的优先受偿权受到限制”（第985页），“关于法定优先权对担保物权优先受偿权的限制问题。现行法律规定了在特定条件下能够优先于担保物权的优先受偿权，因此，在涉及优先受偿权的案件中，只有在严格符合法律规定的优先权构成要件的情况下，相关当事人才能优先于担保物权人受偿。唯有如此，才能既保障特定群体的权益，又不动摇担保物权制度的安全性”（第987页）。
由此可见，从保护市场主体的合理预期以保护交易安全的角度出发，税收债权只有在满足严格的特定条件下才能获得优先于担保物权的优先性。
三、基于法条文义和司法案例的实证分析
《税收征收管理法》第45条第1款后半句规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”
通过分析可以发现，上述规定看似平淡无奇，仅朴素地以两个权利产生的时间点作为评判优先顺位的依据，但实务中却潜藏巨大的解释空间。
第一，《税收征收管理法》第45条表明享有优先权的标的是“欠缴的税款”。那么首先需要探讨什么是欠缴的税款？由谁来定义欠缴的税款及发生的时间点？该种定义如何由纳税人及其他相对人知悉？这三个问题会直接影响到税收权利本体及税收本身所应具有的公示公信效力。
第二，《税收征收管理法》第45条表明税收优先权优先的对象是“已设定的担保物权”，根据字面解释，“设定物权”仅应当解释为“新设登记”或“首次登记”，还是可以扩大解释为包括“变更登记”？这背后将涉及对交易意图的判断及主债权法律性质的认定及处理，这对确立优先顺位的时间点非常重要。
第三，《税收征收管理法》第45条表明“税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，那么该种执行是税务机关自行执行+法院协助执行还是将其纳入民事执行程序中的参与分配制度也存在争议。
第四，前述假设均发生在企业未进破产程序之前，上述既有矛盾在破产程序中是否依然存在仍需探讨。
笔者以“税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”为关键词检索了司法实践中的相关案例，共检索到最高院案例1个、各地高院案例34个、各地中院案例116个，本文仅选取较有代表性的案例，具体裁判情况分类如下：
（一）适用《税收征收管理法》第45条第1款，认为发生在抵押权设定前的税收债权优先于抵押权，或发生在抵押权设定后的税收债权不优先于抵押权
【案例一】在浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07民初9号义乌市后宅建筑工程公司、中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司执行分配方案异议之诉民事一审判决书中，法院认为：
“长城资产浙江分公司对伟龙包装公司所享有的债权对伟龙包装公司所有的案涉房产在15397万元的最高额范围内享有优先受偿权。因此，本院在作出的（2018）浙07执560号《关于伟龙包装公司的财产分配方案》中，对拍卖款9770万元在扣除执行费209010.04元、评估费46200元、预留腾空费200万元、案涉房产设定抵押前所欠税款2198537.54元后，将剩余款项93246252.42元分配给长城资产浙江分公司于法有据。”
浙江省高级人民法院二审审理中未涉及前述问题，最终在（2020）浙民终766号民事二审判决书中维持原判。
【案例二】在江苏省高级人民法院（2015）苏执复字第00026号中国光大银行股份有限公司扬州分行与扬州大清旅游用品有限公司等金融借款合同纠纷民事执行裁定书中，法院认为：
“本案中，刘桃元于2012年6月7日在大清公司房产上设定抵押权，而拍卖房地产的税款发生于2013年12月5日鸿和公司竞买之后，故扬州中院应当优先实现刘桃元的抵押权。”
（二）对《税收征收管理法》第45条第1款限缩适用范围
1、抵押权设定前发生的税收债权还需在抵押权设定前完成公示才能对抗抵押权
【案例一】在江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01执异23号国家税务总局南京江宁经济技术开发区税务局与吴根全、南京建维软件有限公司等股权转让纠纷民事执行裁定书中，法院认为：
“建立税收公告制度，可以保障交易的安全，欠税公告不仅要公示纳税人一定时期的欠税金额，还要公示欠税的总额，欠税公告才能产生社会公信力。如果税收债权与私法债权发生竞合，则税收优先权应以税务机关首次发布欠税公告的时间作为对抗善意第三人的条件，才能享有税收优先权。”
【案例二】在福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08执复20号国家税务总局武平县税务局与王春水生、龙岩福联房地产开发有限公司对下级法院执行异议裁定的复议执行审查类民事执行裁定书中，法院认为：
“在2××5年5月福联公司将涉案房产抵押给王春水生并进行抵押登记前，武平县税务局未按照国家税务总局颁布的《欠税公告办法（试行）》（2004年10月10日国家税务总局令第9号）第四条第一项‘企业或单位欠税的，每季公告一次’的规定对福联公司的欠税情况作出处理并发布欠税公告，以便相关当事人及时了解福联公司的欠税情况，从而避免交易风险。王春水生在不知福联公司欠税的情况下与其签订借款合同并就涉案财产设定抵押权，属于善意抵押权人，其享有优先受偿权应予以保护。”
2、破产案件中抵押权优先于税收债权
江苏省景德镇市中级人民法院（2019）赣02民初87号景德镇农村商业银行股份有限公司与江西佳森机械有限公司别除权纠纷民事一审判决书，江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民终3917号国家税务总局苏州市吴江区税务局与云飞氨纶（苏州）有限公司、苏州资产管理有限公司破产债权确认纠纷民事二审判决书，浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终1119号中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行等与绍兴金宝利纺织有限公司破产债权确认纠纷民事二审判决书，浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终1071号国家税务总局台州经济开发区税务局、台州市万治物资再生利用贸易有限公司普通破产债权确认纠纷民事二审判决书均持此观点。
3、税收债权不能参与民事执行分配，或只有满足特定条件才能参与民事执行分配
在北京市高级人民法院（2017）京执复65号中航工业集团财务有限责任公司与中航惠腾风电设备股份有限公司金融借款合同纠纷民事执行裁定书中，法院认为：
“民事执行方面的法律以及司法解释没有关于税收优先权可在执行程序中参加案款分配并优先实现的规定。故，本案中保定高新区地税局与北京四中院的案款分配行为不存在直接的、法律上的利害关系，其不具备民事诉讼法第二百二十五条规定的利害关系人主体资格，依照执行异议复议规定第二条第一款的规定，对其异议申请，应当从程序上予以驳回”。
四、关于税收优先权适用条件的总结
在前述诸多判例的基础上，笔者认为，如需确认税收欠款债权优先于金融机构的抵押优先权的，应对如下几个事实进行认定：
（一）确定欠税发生时点
根据《欠税公告办法（试行）》（国家税务总局令第44号）第3条第1款，“本办法所称欠税是指纳税人超过税收法律、行政法规规定的期限或者纳税人超过税务机关依照税收法律、行政法规规定确定的纳税期限未缴纳的税款”；而根据《国家税务总局关于贯彻<中华人民共和国税收征收管理法>及其实施细则若干具体问题的通知》（国税发〔2003〕47号）第7条，“关于税款优先的时间确定问题……纳税人应缴纳税款的期限届满之次日即是纳税人欠缴税款的发生时间”。按此规定，可避免陷入如何区分应税事件发生时点和欠税时点的困扰。
实务中，税务机关向纳税人下发的《税务事项通知书》一般会载明应缴税款时点及税款滞纳日期。
（二）确定税务机关公告时点
《税收征收管理法》第45条第3款仅要求“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”，但对未公告的欠税会产生何种法律后果没有进行规定。据了解，该款要求在税务机关内部也仅为一般的内部管理性规定，未公告不当然产生丧失优先权的法律后果，江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01执异23号民事执行裁定书和福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08执复20号民事执行裁定书展示了法院从公示公信原则出发及善意抵押的角度对优先权顺位进行了调和，但因其只是中院层级，两个判例并不能产生广泛的示范效果。
而根据《欠税公告办法（试行）》第4条之规定，税务机关应该按照一定频次在办税场所或者广播、电视、报纸、期刊、网络等多种新闻媒体上发布欠税公告，这无疑对抵押权人举证公告时点造成了巨大困难。实务中，抵押权人可以在税务机关的官方网站上查询欠税公告，但这显然不能涵盖所有的公告发布渠道。
（三）确定金融机构享有抵押登记的性质
根据《税收征收管理法》第45条第1款，所谓的税收优先权的发生时点是在“设定抵押”之前，而设定抵押的法律后果是新设抵押权。根据《不动产登记暂行条例》（国务院令第710号）第3条，“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例”。故根据该法规的列举式规定，变更登记与首次登记应属不同种类。结合已有判例，《税收征收管理法》第45条所指设定抵押显指首次登记。
（四）欠税滞纳金的多少不影响其优先顺位性质认定
对于尚未进入破产程序的纳税人而言，税务机关可能会认为滞纳金应视同税款对待，享有优先受偿权。不过，根据《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》（国家税务总局公告2019年第48号）文件的规定，国家税务总局不再要求欠税和滞纳金同时缴纳，而是可以先行缴纳欠税，再依法缴纳滞纳金。这表明，国家税务总局在认识层面接受了欠税和滞纳金“性质有别”的判断；对于进入破产程序的欠税人（纳税人），目前国家税务总局和最高人民法院的立场一致，均认为破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权，税务机关没有优先受偿权。
五、实务中的有关建议
在宏观经济形势短期内难言复苏的大背景下，金融机构投资者对问题企业及问题资产进行实质性重组的机会越来越多。因不动产抵押在现阶段仍主要是保障债权安全的第一还款来源，而抵押物最终会以过户（参与法拍或以物抵债）的形式实现流转和价值提升，故债权被终极处置的，税收优先权将无法回避，所以金融机构抵押优先权与税务机关就问题企业享有欠税优先权之间出现冲突是大概率事件。基于此，为进一步提高金融机构的信心和交易意愿，减少债务人欠税对交易结构产生的预期外影响，特提出如下建议：
（一）加强对标的企业和标的资产在涉税方面的尽职调查，相应调整投资对价
在新增投资及该交易结构中，无论是债权收购还是增量资金投放新建债权债务关系，对标的企业及标的资产进行充分的尽职调查都是必不可少的。除惯常的对标的企业的历史沿革、人员管理、资产负债等进行调查外，投资者还应额外关注投资前标的企业及标的资产的历史欠税情况，比如在当地税务管理部门的公开网站查询该企业的历史欠税；去当地税务机关查询；通过访谈调取标的企业的纳税表单，查询税务通知书，核实税务缴纳情况等。投资者应通过核实欠税情况，动态调整交易对价及交易结构：
1、如实施债权收购且债权项下存在物权担保，债务企业存在历史欠税且该历史欠税发生在担保物权形成之前的，投资者应首先判断欠税金额及滞纳金与该担保物权估值之间的差异，将该差异纳入收购对价的的考虑因素，根据该差异的大小对收购对价的影响作出相应的投资决策。
2、如收购后择机处置的，应当将确定优先的税收欠款纳入估值范围，并应当在公开处置文件中向竞买人明确披露该涉税风险。
3、如需要办理抵押手续作为本次交易的增信措施的，投资者应务必取得标的资产所属主体的不欠税证明；如不能，则应将欠税计入优先于担保物权的优先权，相应调整抵押率及投资对价。
（二）对债务重组的法律性质进行明确
在纾困、救助类的特殊机遇投资业务中，既有的债权债务纠纷在不打破原有分配格局的情况下难以破解，而新增资金的债务重组又是交易结构中主要的手段及条件，故此时对债务重组的法律性质进行设定和区分就具有十分重要的意义。
在辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民终1929号企业银行（中国）有限公司沈阳分行与营口市地方税务局高新技术产业开发区分局、休园建材（营口）有限公司案外人执行异议之诉民事二审判决书中，裁判者显然注意到了新旧债权的法律性质对权利人获取抵押权的影响，法院认为“认定被上诉人营口市地方税务局高新技术产业开发区分局在上诉人重新设立抵押权之前即2014年6月之前产生的税款享有优先受偿权并无不当”。笔者认为，如果债务重组的性质被认定为“债的更新”，因会出现新债产生、旧债消灭的结果，此时基于新债设立抵押权的时点会延后，可能会迟于欠税发生时点，此时欠税大概率优先；如果债务重组的性质被认定为“债的变更”，因旧债并不消灭，原设定抵押不受影响，办理变更抵押登记的时间点不产生新设抵押权的法律效果，此时抵押权大概率优先。
故如交易结构中仍需依赖原抵押担保措施的，建议将债务重组的法律性质明确为“债的变更”，相应文本中应明确“本次债务重组系对原交易的补充安排，在对本补充安排下的债权债务清偿完毕之前，原债权并不消灭”等类似表述；相应地，应积极协调当地不动产登记管理部门办理抵押权的变更登记。实践中，若当次债务重组的交易结构及债务条件较原有债权有较大变化的，则基于当次债务重组办理的抵押权仍存在于劣后税收欠款债权的可能。
（三）与执行法院做好沟通，争取将欠税执行纳入民事参与分配轨道
虽然多数法院均以“有关民事执行方面的法律以及司法解释并无关于税收优先权可在执行程序中参加案款分配并优先实现的规定”而驳回税务局申请，但实践中税务机关通过民事执行程序追缴税款的方式，目前仍主要是通过申请参与分配的方式进行。所以金融机构应在符合条件的情况下，积极与执行法院做好沟通与衔接，争取将欠税执行纳入民事参与分配轨道，建议投资者与执行法院进行充分沟通及协商，争取依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第17条制作财产分配方案，如此债权人或者被执行人有异议的，还可以通过提出书面异议的方式予以救济。
（四）技术性申请破产重整
目前有越来越多的法院认为在破产程序中抵押权优先于税收债权，但此处笔者建议，金融机构应当有选择地将申请破产重整作为实现债权人共同清偿、相应提高清偿率的手段，而不将其作为优先于税收债权的目的。
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