行使建设工程价款优先受偿权应关注的问题

随着我国社会的高速发展和城镇化的不断推进，房地产、桥梁、道路交通等基础建设工程项目规模的日益扩大，建筑市场分外活跃。随之伴生的是由于市场、资金、监管等多方面因素导致的拖欠工程款的纠纷频出。在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当一部分是欠付农民工工资或施工队劳务费等问题。为了保障建筑工人的权益，建筑工程款优先受偿权的确立成为必要。建设工程价款优先受偿权有哪些特性？该如何行使？受哪些限制？等等。本文试图就相关问题进行粗浅的探讨。

建设工程价款优先受偿，最早规定在我国《合同法》。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

从上述建设工程价款优先受偿权的特性来看，该权利一定程序上起到了让承包人应当获取的建设工程价款优先于其他普通债权得以清偿的现实效果。因此，从权利性质以及权利行使效果来看，该优先权具备债权担保的功能。另外，该权利行使标的直接指向建设工程，而建设工程属于我国《物权法》上的不动产。但是，我国《担保法》与《物权法》中，对于建设工程价款优先受偿权，并没有相关规定。因此，对于如何平衡本项权利与担保物权的实现的优先顺序，也需明确进行规范。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（以下简称“《建设工程价款批复》”）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

由上述法律规定可知，建设工程价款优先受偿权作为承包人基于《合同法》第二百八十六条规定享有的法定权利，优先于抵押权得以优先受偿，更优先于其他一般普通债权得以优先受偿。

（一）承包人

《合同法》第二百八十六条关于建设工程价款优先受偿权的规定，已经明确了该项权利的行使主体为承包人无疑。

另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释[2018]20）（下称“《建工解释二》”）第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本条再次肯定了承包人作为主张建设工程价款优先受偿权的主体身份的合法性。

（二）实际施工人

由于我国建筑行业的规范水平限制以及行业监管的欠缺，实践中除了与发包人签订施工合同的承包人进行工程项目的施工之外，还存在大量承包人将所承包工程实施转包、违法分包以及没有施工资质的企业或个人挂靠承包人对工程项目进行施工的情形。转包人、违法分包人、挂靠人是否可就其实施施工完成的工程行使建设工程价款优先受偿权呢？

从建设工程价款优先受偿权的立法目的出发，因该项权利设定的初衷，即是为了保障建筑工人的合法权益，保障工程项目施工人员的工资得以及时发放。而在承包人将工程项目实施转包、违法分包或同意挂靠人以其名义实施施工后，对工程项目真正付出劳动的主体仍然是转包人、违法分包人或挂靠人。因此，理论上有人认为，接受承包人的转包、违法分包以及挂靠施工的实际施工人，可以依据《合同法》第二百八十六条的规定，向发包人主张建设工程价款优先受偿权。

支持实际施工人享有建设工程价款优先受偿权援引的另一个法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（下称“《建工解释》”）。《建工解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 因为本条规定了实际施工人可以向发包人主张支付欠付的工程款，因此实际施工人当然有权向发包人主张建设工程价款优先受偿权。

司法实务上，是否认可实际施工人对发包人享有建设工程价款优先受偿权呢？我国法律条文上对此并未有明确规定，只能再参考人民法院审判实务上对本问题是如何认定处理。虽然我国并非判例法国家，但是考虑到最高人民法院作为我国最高司法审判机关，其作出的裁判文书对全国法院的审判工作往往具有特殊的指导意义。因此笔者特意检索了一些最高人民法院作出的相关裁判文书，并发现了一个统一的裁判观点。

在任启兵、刘九生、王登成与封智高、江西盛远建设工程有限公司、江西赛虹实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中（案号：（2018）最高法民再35号），最高人民法院认为：“《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：‘发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。’封智高挂靠盛远公司承建案涉工程，并与不具有施工资质的任启兵、刘九生、王登成签订《建筑工程清包合同》。任启兵、刘九生、王登成并非案涉工程的承包人，依据上述法律规定，三人不具备对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的主体资格。故三人关于对案涉厂房享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，不应予以支持。”即，最高人民法院认为，实际施工人不享有《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的主体资格，因此实际施工人无权主张建设工程价款优先受偿权。

在陈金国与兴业银行股份有限公司三明列东支行、福建鑫科置业有限公司、福建省东泉建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案一案中（案号：（2019）最高法民申2852号）中，最高人民法院认为：“优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条‘物权的种类及内容，由法律规定’之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’这一最新立法精神相契合。陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。”最高人民法院再次肯定了，实际施工人并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。

由上可知，最高人民法院所持观点是，合法享有建设工程价款优先受偿权的主体只能是与发包人订立了直接的合同关系的承包人。实际施工人并不享有建设工程价款优先受偿权。

不支持实际施工人享有建设工程价款优先受偿权的一个很重要的理由是：如果认可了实际施工人有权向发包人主张建设工程价款优先受偿权，实际的效果是变相鼓励挂靠或出借资质行为，不利于建设主管部门对企业资质的管理；同时亦将助长建筑市场非法转包、违法分包等违法违规行为，不利于建筑行业的规范健康发展。

建设工程价款优先受偿权是一项针对承包人特定保护的特权。但是，权利必须行使才会发生该项权利的应有功效，否则即丧失了其应有的功效。那该如何行使该权利呢？

还是回到《合同法》第二百六十八条的规定：“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”

本条规定的内容，即已经明示了建设工程价款优先受偿权的两种行使方式。其一，通过协议的方式将工程折价，如承包人与发包人约定，将承包人完成的工程直接折价抵顶给承包人，能办理过户手续的，直接办理过户手续；不能过户的，双方办理交接手续。其二，双方不能协商一致确定折价款，而发包人又拒不履行或者其他债权人不同意折价的，承包人可以申请人民法院将工程予以拍卖，拍卖所得款项优先用于偿还发包人欠付承包人的建设工程价款。

建设工程价款优先受偿权的行使，是否必须以司法机关确权法律文书作为建设工程价款优先受偿权的行使先决条件？法律没有明确规定，还是要看司法实务如何处理。

在盘锦鑫诚实业集团有限责任公司因与大连筑成建设集团有限公司、盘锦赛格超级信息网格有限公司、辽宁赛格超级信息网格有限公司案外人执行异议之诉一案中（案号：（2018）最高法民申1281号），最高人民法院认为：“建设工程价款优先受偿权为法定优先权，原则上自符合合同有效、建设工程施工已竣工或因发包人原因停建，且不属于不宜折价、拍卖的范围等法定条件时起设立，而非依生效确权裁判确认后设立。最高人民法院[2007]执他字第11号复函指出，‘建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示’。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定，‘对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。’根据上述规定，建设工程价款优先受偿权成立之后，无需另外明示，且可以依法直接行使。”

由上述最高人民法院现有生效文书的观点可知，只要承包人实施了工程施工，即享有了建设工程价款优先受偿权。该项权利是法定优先权，无需再通过司法程序予以确认，可以直接行使和主张，也无需通过启动司法程序予以确认。

（一）竣工之日

任何权利，均应积极行使。一旦超过了法定行使期限，权利则因已过时效而不再受法律保护。关于建设工程价款优先受偿权的行使期限，早期的《建设工程价款批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

上述规定明确了，建设工程价款优先受偿权的行使以工程竣工为条件，并以竣工之日为权利行使起算时间。即承包人只有完成了工程施工并经发包人竣工验收，承包人才享有该项权利主张。

（二）施工合同解除或终止履行之日

但是，由于实践活动远比法律条款罗列的情形复杂，首先是并非全部工程均能顺利竣工验收，或因某些原因工程只能施工至某一特定阶段即不能继续履行，其次可能出现发包人人为故意阻止条件成就而拒不履行竣工验收手续或无故拖延办理竣工验收手续，导致承包人的工程价款请求权始终不能实现。

由此，司法实务上达成一致认识，即建设工程优先受偿权的行使不应以建设工程是否竣工为限，即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张优先受偿权。因此，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办(2011)442号）（下称“《2011民事审判纪要》”）第四条第（二）项对于建设工程价款优先受偿权有了新的规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

如此也就解决了即使工程未竣工的情形下承包人亦可主张建设工程价款优先受偿权的问题。即在工程尚未达到竣工验收的条件而施工合同终止履行的情形下，如果合同解除或终止是由发包人的原因引起，则承包人自合同解除或终止之日就可以向发包人主张建设工程价款优先受偿权了。

（三）应当给付工程价款之日

由于建筑实践活动纷繁复杂，实际施工进度情况千罗万象。有些情况下可能工程已经竣工但合同约定的付款期限还未到；还有些情况下又可能实际施工情况已经满足了合同解除的条件但合同约定的付款条件还未具备。这样的情形下，承包人还是无法按照上述《建设工程价款批复》与《2011民事审判纪要》的规定主张建设工程价款优先受偿权。正是考虑到这些特殊情况，《建工解释（二）》有了新的规定。

《建工解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”也即，只要能够确定发包人应当给付建设工程价款的事实，自确认付款之日始，承包人即可开始主张建设工程价款优先受偿权，且必须在自确认付款之日起的六个月内行使该权利。

（一）生效法律文书的物权设立

《物权法》第二十八条规定的是特殊原因导致物权设立、变更、转让或者消灭的情形。该条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”

有些情形下，承包人已经就涉案工程与发包人签订了折价协议或者以物抵债协议，但由于某些方面的原因导致双方对涉案工程并未进行权属转移登记。如果因发包人与第三人纠纷导致涉案工程被有权司法机关确权给了第三人。这样的情形下，因为第三人对涉案工程善意取得，导致承包人无法实现建设工程价款优先受偿权的情形亦可能发生。

（二）案外人执行异议排除执行

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。” 从这个规定来看，如发包人作为被执行人，工程项目已经被查封后，发包人就不能再与承包人就涉案工程进行折价或抵顶，否则该折价或抵顶协议不发生法律效力。

但是，《建设工程价款批复》第一条已经规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 那也就是说，承包人即使不能主张履行折价协议，但仍然可以在强制执行申请程序中，就工程拍卖所得价款优先于执行申请人而得到受偿。

“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”尽管本文“引经据典”地讲了这么多，但是鉴于篇幅以及专业水平有限，仍然还有很多实务方面的问题没有涉及，没有解决，没有说透。因此，具体实践中在什么样的情况下该如何行使建设工程价款优先受偿权，仍然需要结合实际情况，具体问题具体分析。