房地产投资并购中股东瑕疵出资的风险及防范

瑕疵出资，即公司股东违反公司法相关规定或者出资协议、公司章程的约定，未按规定履行认缴出资的义务或者出资后抽逃的行为，在房地产项目中，股权金额通常较大，涉及的土地也常出现查封、质押等各种形式，因此股东出资也常出现瑕疵。

根据我国《公司法》相关规定及实际情况，关于瑕疵出资的具体表现形式，主要存在以下几种情形：第一种是出资物存在瑕疵：1.以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资的，未在合理的期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；2.以非货币财产出资、未依法评估作价的，经具有合法资格的评估机构对该财产评估作价，评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的。3.以其他公司股权出资的，出资的股权并非由出资人合法持有并依法可以转让；或者出资的股权存在权利瑕疵或者权利负担；或者出资人未履行关于股权转让的法定手续；或者出资的股权未依法进行价值评估。第二种是抽逃出资：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；用关联交易将出资转出；未经法定程序将出资抽回的行为。

虽然瑕疵出资的股东是符合形式要件的，但是按照公司法司法解释（三）第17条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”所以，瑕疵出资的股东是会面临股东资格被解除的风险，在房地产投资并购中，因涉及的资金额过大，经常会出现股东瑕疵出资情形，虽然瑕疵出资并不必然导致股东资格的丧失，公司和其他股东可以要求瑕疵出资的股东补足出资，但是，若股东会作出明确除名决议，股东将不再享有公司股东资格。

股东在未全面履行出资义务的情形下即转让股权，按照我国公司法司法解释三第18条的规定，受让人对此知道或者应当知道的，应承担连带责任，承担责任后可以向未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿。因此瑕疵股权即使已经转让，转让股东仍需要对公司或公司债权人承担补足出资的责任，并不因转让行为而消除这一责任。同时，转让股权时受让人是否知道或应当知道受让的股权存在出资瑕疵，属于受让股东对股权来源应承担的注意义务的范围，属转让人和受让人之间的关系，仅涉及转让人和受让人之间的股权转让协议是否可变更、可撤销的问题，但不能对抗公司的外部债权人。

瑕疵出资的股东因其未履行全面出资的义务，根据权利义务对等的原则，其权利会受到一定的限制，根据我国公司法及司法解释，公司根据公司章程或者股东会决议可以对瑕疵出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。相应的，接受瑕疵股权转让的受让人，必然也需要接受这些限制。房地产投资并购项目涉及的利润分配数额都较大，因此在项目进行过程中是否具有话语权就显得格外重要，若出现出资瑕疵的股权，应着重考虑股权收购后是否可以完全行使股东权利。

出资瑕疵的股东除了按照公司章程或者其认缴出资的金额全面履行出资之外，还存在承担其他责任的风险。首先，股东若在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，除需承担补足出资的责任外，还需对公司和其他已经全面履行出资义务的股东承担违约责任。其次，出资瑕疵的股东若对公司债权人造成损害，则需要在其未出资或者抽逃出资的本息范围内承担补充赔偿的责任。除此之外，瑕疵出资的股东在一定条件下还需要承担相应的行政责任和刑事责任：公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未足额按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，或者在公司成立后抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以罚款；我国《刑法》第159条就虚假出资和抽逃出资的严重情形规定了虚假出资、抽逃出资罪。并且格外需要重视的一点，股东瑕疵出资责任之诉是不受诉讼时效的限制的，这就意味着无论什么时间产生诉讼，出资瑕疵的股东都要承担诉讼风险。

1. 案例：韩克志与刘宝海、吉林博德房地产开发有限公司及张文辰股权转让纠纷

案号：（2016）吉08民初20号

法院认为：本案中，虽然韩克志、张文辰在注册成立吉林博得公司时存在虚假出资行为，但其股东资格已经工商管理部门注册登记，在未经合法的程序除权的情况下，其股东资格不因瑕疵出资而丧失，亦有权转让其享有的股权，不影响股权转让合同的效力。

2.案例：青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司与薛亭公司决议效力确认纠纷

案号：（2017）鲁0211民初9654号

法院认为：原告公司章程中明定了股东连续三次不参加股东会也不委托他人与会的，当被解除股东资格，本案中原告连续三次通过邮件通知被告薛亭参加股东会，被告拒收邮件，亦不与会。因此，原告青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司于2017年5月26日作出的解除被告薛亭股东资格的决议合法有效。

1.案例：海云峰集团有限公司与上海天诚创业发展有限公司、上海禾众投资发展集团有限公司案外人执行异议之诉

案号：（2019）苏民终749号

法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十条第一款规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务。依据本案认定事实，富民农场出资到长富公司的涉案房屋并未登记到长富公司名下，应认定富民农场未能履行该部分出资义务。

2.案例：江苏中宝文化有限公司与南京德嘉置业有限公司合同纠纷

案号：（2017）苏01民终4757号

法院认为：因案涉地块系中宝文化公司作为出资投入中宝置业公司，在与德嘉公司订立增资协议时对该地块的价值有明确的约定，探矿权问题虽系双方最初订约时未预见之情形，但该问题在双方最初订约时已然存在，中宝文化公司作为出资人应承担出资财产存在瑕疵的风险，为解决该瑕疵所增加之成本，应由中宝文化公司承担。

案例：于国志与张淑香民间借贷纠纷申请

案号：（2016）黑10民终426号

法院认为：关于上诉人张晶、于国志是否应对不能清偿的债务在其受让股权范围内承担连带清偿责任问题。本院认为，在瑕疵股权转让后，转让股东脱离公司，受让人成为公司的新进股东，受让股东对公司外部债权人形成了权利上的外观，遵循商事外观主义的需要，股权转让合同存在瑕疵出资，受让人不能以自身不知并不应知出资瑕疵为由对抗公司债权人。本案中，被上诉人已申请原审法院调取了联谊房地产公司的注册资本没有实际到位，受让人张晶、于国志不能以自身不知道或不应知道原股东出资瑕疵为由对抗联谊房地产公司的债权人，主张不承担相应责任。

案例：十堰市市政建设工程有限责任公司王洪玉合资合作开发房地产合同纠纷

案号：（2016）最高法民再205号

法院认为：股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，公司或其他股东、公司债权人认为公司董事、高级管理人员对此未尽到公司法第一百四十七条第一款规定的忠实和勤勉义务，要求公司董事、高级管理人员承担相应责任的情形。显见此款并非规定公司增资时的股东出资瑕疵仅由公司董事和高级管理人员承担责任。由于公司增加注册资本是扩张经营规模、增加责任能力的行为，与公司设立时的初始出资并没有区别，公司股东有增加出资瑕疵的，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。

1. 以设立项目公司方式进行房地产合资合作开发项目时，在制定公司章程时应当对股东不按期缴纳出资义务构成条件、承担违约责任的形式等，尽量做出详细、具体的规定，以便在出现该种情形时，能够比较明确地确定不按期缴纳出资股东的具体责任，在股东实际出资过程中也需着重审查和监管，避免产生不必要的纠纷。

2. 以股权转让形式取得房地产项目时，股权受让方做好全面尽职调查审查工作要着重核实公司工商登记信息、银行流水、公司章程等以核对受让股权出资的完整性，如存在以土地、非货币财产、股权等形式进行出资的，应当着重审查此类相关手续的合法性。

3. 在合作协议中加强转让方的情况告知义务及相应责任，也可以“保证和陈述”的条款与转让股东约定其转让股权不存在出资瑕疵方面的问题，如果存在则要承担违约责任，以减少后续可能发生的纠纷。

4. 要求转让方出具足额出资承诺书，如实披露出资瑕疵的问题，以明确约定补足出资瑕疵的责任承担方式，以规避后续以股权出资瑕疵为由撤销或者解除股权转让合同。

5. 在股份转让后，留置部分款项作为保证金，尽量保留股权转让沟通过程中的书面资料，如意向书、备忘录等，以为后续发生纷争时提供证据，避免转让方因瑕疵出资问题而逃避补足出资的义务。