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作者：张宏亮
来源：《破产法实务》
我国企业破产法第十八条赋予了破产管理人合同选择履行权。[《中华人民共和国企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”]合同本应严守，因此破产法确立管理人的合同选择履行权，其关键是赋予管理人解除合同的权利，即在债务人出现进入破产程序的法定事由时，允许管理人可以选择不履行合同。[参见王欣新：《对管理人合同选择履行权的正确理解》，载《人民法院报》，2013-01-16。]其理由在于对于进入破产程序的债务人，往往已经不再具备履行合同的能力，通常也不再适合接受合同相对方的履行利益。[有人从管理人选择继续履行合同还是转向第三方交易的成本与收益的对比分析，来说明管理人是否应当行使合同选择履行权，角度比较新颖。但也应注意，当企业破产时，企业不再具备履行合同的能力，或者也不再适合接受合同相对方的履行利益的情形应当是考虑待履行合同的主要方面。参见徐立佳：《破产程序中行使待履行合同选择权的考量因素问题》，载微信公众号“破产法论坛”，2020年5月12日。]但管理人决定解除或者继续履行合同，应当以保障全体破产债权人利益最大化为基本原则，同时还应考虑对方当事人因合同解除而可能提出的损害赔偿额，以及对选择履行权的行使是否符合诚信、公平原则，综合权衡利弊以确定。[王欣新：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版，第70-71页。]本文拟就管理人合同选择履行权的相关问题予以分析。
一、管理人合同选择履行权的行使范围
按照法律规定，管理人仅可对“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，也就是经常所称的双方均未履行完毕的合同或者待履行合同行使合同选择履行权。由法律规定可知，构成待履行合同须具备两个条件。其一，该合同成立于破产程序开始前。其二，该合同的当事人均未履行完毕合同义务，这包括三种情形：一是合同当事人均未开始履行合同；二是合同当事人均已开始履行但均未履行完毕合同义务；三是一方当事人未开始履行，但另一方当事人已经开始履行但未履行完毕合同义务。[张思星著：《企业破产全流程实务操作与案例精解》，中信出版社2021年版，第67页。]
由此可见，首先，如果合同成立于破产程序开始时或者开始后，则不适用待履行合同的处理规则。即管理人是针对破产申请受理前即已订立的特定合同，在出现破产事由后对于是否仍然继续履行而进行的价值权衡和判断。破产申请受理后，破产程序正式启动，债务人主体资格虽然尚存，但除经法定程序决定继续营业外，仅能从事与破产有关的清算或重整事务，不得另行订立与破产事务无关的合同。如债务人因继续营业而对外签订合同，由于该合同系为债权人整体利益考量且经过严格的决议程序而订立，故此应对包括破产债务人在内的所有合同当事人均具有拘束力，当事人受合同神圣和合同严守原则限制，除法律有特别规定外，管理人不享有任意解除合同的选择权。[最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要，贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》，人民法院出版社2021年版，第7页。]其次，对于单务合同，管理人不能行使合同选择履行权。对于合同相对方承担义务的单务合同，管理人应当依法主张合同权利，维护全体破产债权人的利益；对于债务人承担义务的单务合同，典型的如担保合同，管理人无权选择解除合同，逃避法律义务。再次，对于双务合同，如果合同双方或者有一方已经履行完毕合同义务，则管理人也无从行使合同选择履行权。双方当事人均已经履行完毕，合同关系消灭；一方当事人已经履行完毕，后续效果与前述单务合同相同，均无管理人行使选择权的必要和可能。只有在当事人均存在对待给付义务的情况下，才需要考虑取得权利与给付对价之间的利益对比问题，才有管理人行使选择权的必要性。双方当事人均未履行完毕通常以主给付义务为限，即待履行合同通常是指双方当事人均未履行完毕主给付义务的合同。主给付义务已经履行完毕，仅是从给付义务或附随义务未履行完毕的，一般不构成此处所谓的待履行合同。但如从给付义务的违反直接影响主给付义务的履行效果，导致对方合同目的无法实现，或附随义务的违反导致对方合同目的落空，则从给付义务或附随义务的未履行或未适当履行亦可成立待履行合同。[最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要，贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》，人民法院出版社2021年版，第8页。]
二、管理人合同选择履行权的限制行使
虽然破产法规定了管理人的合同选择履行权，但在实践当中，如果法律对合同相对方的利益有特殊保护，则相应的管理人的合同选择履行权应当限制行使，最为典型的当属在房地产开发企业破产时，对消费者购房人的房屋买卖合同，即使双方均未履行完毕，管理人也不得行使合同选择履行权。
为对消费者购房人的权益予以充分保护，在于2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“优先权受偿批复”）中，最高人民法院在明确建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的同时，又基于购房人生存权优先保护的考虑规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，对消费者购房人赋予了优先于工程价款优先受偿权及抵押权的更优先地位。其后，最高人民法院于2014年7月18日在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（〔2014〕执他字第23、24号）中进一步解释“基于《批复》（指优先权受偿批复）保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”[令人困惑的是，该优先权受偿批复已被最高人民法院于2021年1月1日起废止。该批复及之后的答复中关于工程价款优先受偿权及其与抵押权、其他债权的关系固然已被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》所吸纳，但其中关于消费者购房人与工程价款优先受偿权之间关系的内容却不能完全被《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所涵盖。从执行异议复议规定第二十九条既不能当然得出消费者购房人的物权期待权能够对抗抵押权及工程价款优先受偿权，更缺乏在出卖人破产时，消费者购房人的购房款能够优先受偿的规定。]
因此，当房地产开发企业破产时，消费者购房人应当享有比建设工程承包人及抵押权人更优先的权利，这主要体现在两个方面：一方面是，如果破产项目后期房屋具备交付且办理过户登记可能时，消费者购房人有权要求继续履行房屋买卖合同，请求管理人向其交付符合合同约定的房屋并办理房屋过户登记，最终获得房屋所有权，此不因该房屋上存在抵押权或者应当承担尚未清偿的工程款债权而受影响；另一方面是，如果因房地产开发企业原因破产项目后期无法完成竣工验收或者办理过户登记时，消费者购房人有权要求返还已经支付的购房款，而且该购房款应当优先于享有优先受偿权的工程款债权及享有抵押权的债权受偿。总之，在此情形下，对于双方均未履行完毕的待履行合同，要求解除合同或者继续履行合同的选择权反而在于消费者购房人一方，而破产管理人的合同选择履行权应当被限制行使。
此外，当出租人破产时，对于出租不动产的合同如房屋租赁合同，管理人是否能够行使合同选择履行权，尚存在争议。有学者认为原则上管理人不得解除合同；在变价破产财产时，房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。[王欣新：《对管理人合同选择履行权的正确理解》，载《人民法院报》，2013-01-16。]但最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要认为，从解释论和司法审判角度看，破产法以特别法形式赋予管理人对待履行合同单方决定解除与否的选择权，管理人因行使选择权而解除合同系法定解除权，目的在于通过解除租赁合同、收回并顺利处分租赁物，以便实现破产程序中房屋价值的最大化，保障债权人整体利益。在法律已有明确规定的情况下，主张在我国司法实务中为保障个别承租人的利益而限制管理人的法定解除权，于法无据，不应得到支持。[最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要，贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》，人民法院出版社2021年版，第14页。]
三、管理人合同选择履行权的行使期限和方式
另外，破产法第十八条规定经过一定期限管理人未通知对方当事人继续履行合同或者在对方当事人催告后经过一定期限未予以答复，视为解除合同，其前提应当是管理人并未在此期间以实际行为继续履行合同。如果管理人在此期间选择以实际行动继续履行合同，且对方当事人接受的，则表明管理人已经行使了合同选择履行权，此时无需再适用规定期限内通知对方当事人继续履行合同或者收到对方当事人的催告后在规定期限内予以答复的规定。正如最高人民法院在“石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案”中所认为，对于《租赁办公楼协议》，虽然存在法律规定的“未通知”、“未答复”、“未催告”的情形，但管理人在破产申请受理后继续收取租金的行为，属于以实际行为继续履行该租赁合同。对于持续履行中的房屋租赁合同，即使管理人未明确通知对方继续履行合同，也不得推定默认解除。[参见“石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案”（最高人民法院民事判决书（2012）民提字第73号）。]
四、管理人的合同选择履行权不得事先约定排除
实践当中往往有两种事先约定排除管理人合同选择履行权的情形：一种是当事人在合同中约定，如果一方破产合同即可解除，即约定以破产作为合同解除的条件，缔结所谓的“破产约定条款”，以排除此时继续履行合同的交易风险。例如，出卖人与买受人约定，一旦合同一方当事人破产，双方签订的长期供货合同立即解除。后买受人破产，出卖人依据破产约定条款主张解除合同，而买受人的管理人经权衡后，决定继续履行合同，此时应当如何处理？[最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要，贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》，人民法院出版社2021年版，第11页。]另外一种是当事人在合同中约定，在合同的履行过程中，无论出现何种原因，任何一方都不能解除合同。例如在前述案例中，如果有类似约定，当买受人破产时，管理人经权衡后决定解除合同，但出卖人依据合同约定主张合同不应当解除，要求继续履行合同，应当如何处理？
破产法赋予管理人的合同选择履行权是一种法定权利，目的在于保护多数债权人的利益，实现公共政策和破产目标，所以当事人不得事先以约定条款加以排除或者限制。如果承认该类约定条款的效力，则会限制管理人对待履行合同选择继续履行或者予以解除的权利，最终损害债权人整体利益。与保障个别债权人的合同利益相比，当继续履行或者解除合同有利于实现债权人整体利益最大化和破产法的政策目标时，后者显然属于处于优位的法益，具有优先保护的必要性。因此，排除破产管理人的合同选择履行权的合同约定条款应认定为无效。[参见最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要，贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》，人民法院出版社2021年版，第11-12页。]
五、管理人选择继续履行合同时合同相对方的利益保护
之所以对该部分债务赋予共益债务的优先地位，是因为在债务人已经进入破产程序的情形下，合同相对方完全可以通过行使不安抗辩权拒绝履行合同义务。[如果根据合同约定合同相对方享有的是先履行抗辩权或者同时履行抗辩权，那么在管理人选择继续履行合同时，合同相对方的合同利益可以即时得到满足。]如果为了全体债权人的共同利益需要继续履行合同，自然也应对合同相对方的利益予以特殊保护，即通过将继续履行部分所对应的债务人的合同债务确定为共益债务，以实现合同双方当事人的共赢，这同时也是破产法第十八条在规定管理人要求继续履行合同时，合同相对方有权要求管理人提供担保的原因所在。
基于同样的道理，从相反方面来说对于在破产申请受理前合同相对方已经因合同的履行而享有的债权也就没有给予特别保护的理由，因为对此合同相对方并无特殊的牺牲，也不能仅因赋予了管理人选择继续履行合同时合同相对方所新发生的债权以共益债务的地位，就“一人得道、鸡犬升天”使得其在破产申请受理之前已经发生的债权也能够作为共益债务，否则反而会损害破产程序中同类债权同等对待的基本原则。例外的情况是，如果合同相对方所享有的债权具有整体性和不可分性，或者如果不将合同相对方在破产申请受理前已发生的债权与破产申请受理后继续履行合同新产生的债权一并作为共益债务，则对合同相对方会显失公平，不利于双方合同的继续履行，那么从保护合同相对方的利益角度出发，如果管理人选择继续履行合同，则应将该合同项下合同相对方所享有的债权整体都认定为共益债务，这客观上也不违背管理人的意愿。[参见“桓台县唐山热电有限公司、上海碳索能源服务股份有限公司（原上海碳索能源环境服务有限公司）技术服务合同纠纷案”（山东省高级人民法院民事判决书（2020）鲁民终603号）。该案一、二审法院均认为案涉项目合同约定了碳索能源公司对于节能服务费的年分享比例，从分享比例分析，碳索能源公司前三年的分享比例较高，分别达到100%、82.37%、75.77%，后三年的分享比例偏低均为46%，每年的节能分享比例并不均衡，因此合同约定的分享比例具有整体性和不可分性，应当作为一个整体对待。若唐山热电公司破产申请受理前欠付的节能服务费不能与破产申请受理后的节能服务费一并作为共益债务，因节能服务费是按照前高后低的比例分享，故对碳索能源公司而言显失公平，不利于双方合同的继续履行。最终确认唐山热电公司破产受理前欠付碳索能源公司节能服务费6,271,755.24元为共益债务并予以清偿。]
六、管理人选择解除合同时合同相对方的利益保护
（一）合同相对方申报债权的范围
当破产管理人选择解除待履行合同时，合同相对方能够申报的债权范围是否包括违约损害赔偿？虽然对于合同解除的效力，理论上有不同的认识，导致对合同解除后合同当事人是否能够主张违约损害赔偿也有不同的观点。[对于合同解除的效力，主要存在四种观点：一是直接效果说，认为合同因解除而溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。由于我国民法尚不承认物权行为独立性和无因性，因此合同解除后，当事人原则上可主张所有物返还请求权，例外情形下可主张不当得利返还；二是间接效果说，认为合同本身并不因解除而归于消灭，只不过使合同的作用受到阻止，其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务；三是折中说（清算关系说），认为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，当事人主张恢复原状既不是基于不当得利法规定，也不是基于原物返还请求权，而是基于合同解除后产生的新的返还债务（与间接效果说相同）；四是债务关系转换说，认为合同解除后原合同关系转换为恢复原状债权关系，原合同上的未履行债务转化为恢复原状债权关系的既履行债务而归于消灭，原合同上的既履行债务转化为恢复原状债权关系的未履行债务，经过履行后始消灭。前述学说当中，债务关系转换说纯属人工拟制，与法律规定不符。间接效果说通过抗辩权这一法律构造达成当事人可以拒绝履行的效果，但该观点认为合同债务并未消灭，故当事人如果仍为履行，相对人的受领则仍属有效，显然与合同解除后尚未履行的终止履行的效果不符。大家比较接受的观点是直接效果说和折中说。按照直接效果说，解除具有溯及效力，被解除的合同会溯及地归于消灭，当事人应当恢复至合同订立前的状态，这就意味着即使是在因一方违约而导致合同被解除的情形下，解除权人也仅能要求信赖利益的损害赔偿，而无法要求违约方承担违约责任。而按照折中说的观点，一方面尚未履行的债务归于消灭，另一方面合同解除后当事人已经履行的部分仍为有效，原合同关系尚未消灭，仅仅是合同给付义务的履行关系转换为解除后返还和赔偿的清算关系，当事人自得主张违约损害赔偿。参见杨代雄编著：《袖珍民法典评注》，中国民主法制出版社2022年版，第511-512页。崔建远主编：《合同法（第七版）》，法律出版社2021年版，第183-184页。]但民法典第五百六十六条对合同解除的效力在原合同法规定基础上进行了完善：其第一款延续原合同法第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”接着增加了第二款，明确规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”
尽管实践中有法院认为债务人破产系其自身经营不当所致，并非可以免除责任的不可抗力，管理人行使合同选择履行权解除待履行合同的，债务人应当承担违约责任。[参见“柳成与杭州中都购物中心有限公司、中都控股集团有限公司破产债权确认纠纷一审案”（浙江省杭州市余杭区人民法院民事判决书（2019）浙0110民初12755号）；“济南西城投资开发集团有限公司与山东外海置业投资有限公司等普通破产债权确认纠纷二审案”（山东省济南市中级人民法院民事判决书（2020）鲁01民终665号）。]但是，笔者认为如果破产管理人因行使合同选择履行权而决定解除待履行合同，不应适用上述民法典的规定，亦即当管理人依法解除待履行合同后，合同相对方依据破产法第五十三条规定所申报的债权应仅限于因合同解除所造成的实际损失，不包含违约损害赔偿。这是因为，一方面合同选择履行权本来即为破产法赋予管理人的法定权利，除非构成权利滥用，否则民事主体依法行使民事权利本身并不构成违约，当然也不应由此承担任何违约责任。准此以言，当管理人解除合同时，合同相对方所申报的破产债权主要内容为债务人因恢复原状或者采取其他补救措施所应承担的义务，即使需要承担损害赔偿责任，也是指标的物返还不能情形下的损害赔偿责任，赔偿的对象是标的物的价值，以及因标的物之收益返还不能或者未被收取而导致的损害赔偿责任。[杨代雄编著：《袖珍民法典评注》，中国民主法制出版社2022年版，第514页。]另一方面，按照民法典第五百八十四条规定，[《中华人民共和国民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”]违约损害赔偿是对履行利益的赔偿，即“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。也就是说如果管理人行使合同选择履行权解除待履行合同构成违约的话，那么合同相对方应当获得犹如合同正常履行后可以获得的利益的赔偿，如此对于管理人来说，其无论是选择解除合同还是继续履行合同，所付出的代价将是相同的，这显然会使管理人处于进退维谷的状态，也就失去了破产法赋予其合同选择履行权的意义。[参见高美丽编著：《破产诉讼案件裁判规则与管理人实务》，中国法制出版社2021年版，第175页。]当然，应当注意的是，如果在管理人行使合同选择履行权解除合同之前，债务人已经违约，则合同相对方的债权理应包含债务人因违约所应承担的违约损害赔偿。
（二）合同相对方申报债权的性质
实践中，当破产管理人行使合同选择履行权解除合同后，对合同相对方因此所申报的债权，管理人一般按照破产法第五十三条规定将其作为普通债权，[《中华人民共和国企业破产法》第53条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”]而不会认定为破产法第四十二条第（三）项的共益债务，对此笔者予以赞同。按照合同解除效力的直接效果说，破产法第四十二条第（三）项与第五十三条之间存在严重冲突。因为按照该说观点，如果管理人选择解除合同，则该合同将溯及地归于消灭。那么，对所有合同义务是给付金钱或者提供服务的合同相对方来说，对于其已经履行的部分都可以基于不当得利要求债务人予以返还。该不当得利是由于破产申请受理后管理人选择解除合同而发生，符合破产法第四十二条第（三）项的共益债务类型，破产法第五十三条将几无适用余地。如此将有大量的合同相对方因此而享有共益债务，这会极大增加管理人行使合同选择履行权的成本；二是会造成同样是合同相对方在破产申请受理前已经享有的债权，当管理人选择解除合同时作为共益债务，而当管理人选择继续履行合同时则只能作为普通债权的不合理结果；三是当管理人选择解除合同时，对于合同义务是给付金钱或者提供服务的合同相对方，由于原状返还已无可能，其即可作为不当得利类型的共益债务，而对于给付标的物的合同相对方，在不能返还原物时其所受损害却只能作为普通债权，这显然也缺乏合理性。而按照合同解除效力折中说的观点，前述破产法条文之间的冲突能够得到有效缓解。因为按照该说观点，合同解除后当事人已为之履行仍为有效，只是需要恢复原状。而此处恢复原状的依据既非原物返还请求权（物权请求权），亦非不当得利返还请求权，而是基于解除后当事人之间所负的返还债务。据此而言，在破产程序中，合同相对方在管理人解除合同后可以基于返还之债依据破产法第五十三条之规定向管理人进行破产债权的申报。
七、合同相对方单方履行完毕的非金钱债务合同处置
司法实践中较多法院一般认为此类合同属于法律上不能履行的合同，买受人只能向管理人申报债权，即将合同义务转化为金钱之债申报破产债权。但该合同如何处理，却未做具体说明。[参见“董延庚廊坊市盛都房地产开发有限公司取回权纠纷民事申请再审案”（中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申9号）；“徐志珍威海广信房地产开发有限责任公司普通破产债权确认纠纷二审案”（山东省高级人民法院民事判决书（2020）鲁民终116号）；“殷晓川重庆宝狮置业有限公司与破产有关的纠纷民事申请再审案”（中华人民共和国最高人民法院民事裁定书最高法民申7497号）。]笔者认为，对于合同相对方履行完毕而债务人未履行完毕的非金钱债务合同，由于法律规定无法继续履行，不能实现合同目的，应当予以解除。对此，可以考虑以下两条解释路径：一是如有些司法案例指出的，此种情形符合原合同法第一百一十条所规定的因法律上原因不能履行非金钱债务的情形，而民法典第五百八十条在原合同法规定基础上进一步规定，由于该情形致使不能实现合同目的的，合同双方当事人均可请求解除合同。[《中华人民共和国民法典》第580条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”参见“徐志珍威海广信房地产开发有限责任公司普通破产债权确认纠纷二审案”（山东省高级人民法院民事判决书（2020）鲁民终116号）。]但是按照民法典的该条规定，合同当事人需请求法院或仲裁机构才能解除合同，因此，在破产程序中管理人是否能不经请求径行解除此类合同尚有疑问。但如果要求管理人均通过诉讼或者仲裁才能解除此类合同，是否又会过份增加破产成本，延缓破产进程；[有学者认为从民法典第五百八十条第二款“终止”这一术语的使用来看，并结合立法目的的考量，该款应解释为仅适用于继续性合同。杨代雄编著：《袖珍民法典评注》，中国民主法制出版社2022年版，第536页。]二是依据原合同法第九十四条、现民法典第五百六十三条规定，认为合同目的不能实现从而解除合同。[《中华人民共和国民法典》第563条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”参见“西部天成商贸有限公司普通破产债权确认纠纷案”（中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申1966号）。]具体适用该条规定的哪一项，尚可斟酌。如果适用第（五）项“法律规定的其他情形”，则破产法第十六条只是禁止破产程序开始后的个别清偿，能否直接作为解除合同的其他情形的法律依据不无疑义；另外有学者主张第（一）项“因不可抗力致使不能实现合同目的”实际上并非在于强调不可抗力，而仅是以之为示例。换句话说，该项的重点并非在于规范不可抗力，而是在于强调“合同目的不能实现”这一结果。甚至可以认为，“合同目的不能实现”是本条整体规范的核心。[杨代雄编著：《袖珍民法典评注》，中国民主法制出版社2022年版，第505页。]就此而言，民法典第五百六十三条第一款第（一）项规定可以作为解除此类合同的法律依据。
至于合同解除后合同相对方申报债权的范围，由于破产程序开始后债务人不履行合同义务系破产法的规定，并非债务人有意为之，诚如台湾地区学者耿云卿所言，“破产宣告后破产人对其一定之财产丧失管理权与处分权。凡履行期订在宣告破产之后者，破产人无从履行其财产上之给付，咎不在破产人，乃法律之规定使然；且同样情形之债权人，均遭到相同之损害，为求破产程序之简化与圆滑进行，乃有本款规定”。[耿云卿：《破产法释义》（第4版），台北五南图书出版公司1992年版，第303页。转引自王欣新：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版，第224页。]因此，与前述待履行合同被管理人解除后的情况相同，合同相对方只能以实际受到的损失为限申报债权。同样，如果在破产程序开始之前，债务人就已经构成违约，那么合同相对方自然有权主张债务人违约应当承担的相应责任。对于合同相对方申报的债权，一般作为普通债权，但当合同相对方已经取得了部分履行利益时，则应将该履行利益范围内的债权作为共益债务受偿。
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