国有企业对外投资退出时的法律责任及风险应对

股权转让&出资责任    

所有投资的终极目标是退出！无论是经济常态环境下投资机构的主动追求，还是经济下行背景下部分项目的被动选择，如何从一个投资项目中将所持股权顺利退出，对于任何一家企业而言，都是一项技术活儿，国有企业技术含量更高！

本文不讨论上市、并购等“顺境”之下的股权退出，毕竟那个时候是大家“抢着买”，退出自然也顺风顺水。本文中我们拟探讨的语境是，一旦投资项目陷入某种困境，国有企业如何能将对项目的股权投资顺利退出，其中又蕴含哪些法律风险以及如何有效应对。

国有企业对外投资的股权转让主要依据《公司法》以及项目公司章程的规定；同时，国有股权的转让尚需符合《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）等国资监管法律法规。国有股权转让以进场交易为原则，且股权转让对价产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。此外，国有企业通过股权转让方式退出时，还应当履行必要的内部审批决策程序。

很多时候，一旦对外投资项目陷入困境或者遇到问题，我们往往更加关注的是如何有效退出，即会特别关心买家、售价等商业问题，从而忽视一些潜在的法律风险。而这些法律风险不仅与生俱来，还不会“一转了之”，换而言之，即便股权转让完成了，这些法律风险仍然客观存在。

风险1：剪不断理还乱的“出资义务”

一般而言，在注册资本认缴制度下，出资期限尚未届满，股东享有期限利益，股东转让股权不属于股东未履行出资义务或者未全面履行出资义务即转让股权的情形。司法实践倾向于认为未届出资期限而未实缴出资情形下，股东出资义务应随股权转让而移转。换而言之，股东在公司章程规定的出资期限尚未届满时转让股权，该转让股权对应的出资义务将由受让方承受。

但实践操作中并非如上整齐划一，转让方并非完成转让即可高枕无忧。出现以下情形，转让方股东仍有可能被追责：

1、实践中有转让股东利用股权转让来规避自己的出资责任、恶意逃废债行为，理应对公司不能清偿债务承担连带责任。对此，一般结合转让时间、转让对价、转让时公司负债状况等方面综合进行审查。当公司存在偿债风险，无力清偿债务的情况下，转让股东以逃废债务、逃避出资义务为目的转移风险的情况下，出于对公司债权人的保护，通说认为此时的期限利益不应被保护，转让股东不应免责。

2、有无决议延长出资期限的情形。如果国有企业在持股期间，项目公司发生过股东决议延长出资期限的情形，则在退出时需特别关注公司负债状况。因为在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的，债权人有权以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。换而言之，即便此时国有股东以转让方式退出公司，但延长出资期限的行为属于逃避出资义务，损害债权人利益，符合股东出资加速到期的情形，仍将被债权人主张承担补充赔偿责任。

3、有无瑕疵减资的情形。如果国有企业在持股期间，项目公司发生过减资，则需特别关注当时减资流程的合法性问题。通常而言，大多数减资难以真正做到“通知债权人”，并最终被认定为瑕疵减资，减资者被要求在减资范围内对公司不能清偿部分承担补充赔偿责任，其他股东需对减资者承担连带责任。也就是说，哪怕已经完成了股权转让退出公司，由于当时参与或者实施了瑕疵减资，仍需对当时的瑕疵减资行为承担相应责任。

4、还有观点认为，股东与公司之间就出资构成债权债务关系，股东转让其未届出资期限的股权，其对公司的出资义务系由受让人代为履行，当出现出资加速到期而受让人未出资情形时，转让股东须对公司承担违约责任，此时出资义务出现回转，应由转让股东承担。在最高院发布的“2020年全国法院十大商事案例”中，山东省青岛市中级人民法院审理的（2020）鲁02民终12403号案例即持此观点。

去年年底公布的《公司法修订草案二审稿》第八十八条规定：“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。”由此可知，一旦前述公司法修订草案通过，股东转让未届出资期限股权的，在公司不能清偿到期债务的情形下，债权人有权要求受让人履行出资义务，转让股东承担对受让人的出资承担补充责任。

综上，国有企业以股权转让方式退出项目公司，看似能够从项目中抽身，但也并非全身而退。退出时如果出资期限尚未届满，出资义务通常转由受让方承担。但是，一旦受让方未能如期缴纳（包括特殊情形下的加速到期），则转让方仍有可能为此承担补充责任甚至是连带责任。因此，国有企业在选择此种方式退出时，需格外关注项目公司负债状况以及自身出资缴付义务的履行，绝不能有“一转百了”的心态，甚至需要考虑在与受让方的转让协议中将其出资义务作为一项重要的内容来作出相应约定。

风险2：如影随形的“发起人连带责任”

说起发起人连带责任，可谓一言难尽，从立法到实践，这都是争议最多的问题领域之一。

《公司法》第三十条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”第九十三条规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”《公司法解释二》第二十二条又规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”

自从《公司法解释三》第一条将“公司的发起人”延展至“包括有限责任公司设立时的股东”，这一问题就愈发复杂了。《公司法解释三》第十三条第三款同时还进一步规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。“在注册资本登记制度改革的大背景之下，司法实践对于上述《公司法解释二》和《公司法解释三》的相关条款出现了大相径庭的理解和适用。

学术界和实务届中均有观点认为，发起人有别于继受股东的出资责任，发起人之间对出资承担连带责任，究其法理，系发起人具有特殊的身份地位与权利义务，发起人作为公司的创始股东，商定并确定了公司最初的注册资本金，承担对公司资本最初始的出资义务，对公司及债权人负有最根本的资本充实责任。“公司的发起人与被告股东承担连带责任“这看似不经意的表述，却犹如一把枷锁将全体发起人股东牢牢地锁在一起。我们不禁要问，发起人出资责任的边界到底在哪里？是否发起人的身份一旦确认，其出资责任便始终如影随行？

对于《公司法解释三》第十三条第三款的解读重点在于“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务”。何为“公司设立时”？又如何理解“未履行或者未全面履行出资义务”？

上海市第三中级人民法院在(2020)沪03民初241号案件中认为：关于第三个争议焦点即钱仁官是否应当基于发起人身份对赵育敏初始出资70％部分承担连带清偿责任。本院认为，发起人股东之间的出资连带责任系为贯彻《公司法》上的资本充实原则，而由公司设立者共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。发起人股东之所以承担资本充实责任，是基于公司发起人之间在设立公司时的合伙关系，以及共同商定并公示公司的注册资本金，从而产生发起人之间对各自出资的真实性、有效性和充分性互负监督、担保的责任，防止发起人相互串通逃避对公司的出资义务，是对发起人股东享有特别权利、利益的制衡。《公司法》第三十条规定了非货币出资瑕疵时发起人股东的连带责任，第九十三条第一款规定了股份公司发起人对其他发起人瑕疵出资的连带责任，《公司法解释二》第二十二条第二款、《公司法解释三》第十三条第三款进一步细化了对股东未缴出资时发起人的责任认定。在我国公司法将注册资本改为认缴制的背景下，鲜有公司设立时股东即须实缴出资的情况出现。公司设立时与设立后认缴期限届满两种情形下，公司设立时的股东未履行出资义务，均系对资本确定原则的违背，对公司责任财产和债权人利益造成的损害后果没有任何差别。因此，在上述两种情形下，公司的发起人均应承担资本充实的连带责任。

但是，在(2022)沪0114民初2108号案件中，上海市嘉定区人民法院则认为：关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款之法理基础在于公司发起人作为公司设立过程中所产生权利义务的主要承担者，基于公司资本充实义务而承担的担保出资责任。股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务有违公司资本充实原则，发起人即对应出资部分与股东承担连带责任。对该条款进行文义解释，公司设立时股东出资瑕疵为发起人承担连带责任的前提。股东出资义务是股东按期足额缴纳其所认缴的出资额的义务，该义务本身即含有对出资期限及出资金额的要求。具体到本案，首先，戴钰公司成立时公司章程约定的出资期限为2028年。据此，各股东依法享有期限利益，即在公司成立当时，股东虽认缴出资但未实缴出资，也不属于瑕疵出资。其次，本案股东出资加速到期以戴钰公司已具备破产原因而不申请破产为动因，并无法定溯及力，即在后原因并不改变在先的股东在设立时未实际缴纳出资的合法性。因此，本案并不满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款中发起人承担连带责任的法律要件。原告据此要求被告张晓伟、胡思俊作为发起人就彼此在认缴出资范围内的补充赔偿责任承担连带责任的诉请不能成立，本院不予支持。

对于发起人股东转让股权后是否仍要对其他股东的出资义务承担连带责任，实务届有观点认为：发起人之间的出资连带责任系发起人身份获得时即有的责任义务，为此，即使发起人将自身对公司的全部股权对外转让，其作为发起人在公司法上的资本充实责任仍然不能够免除，仍应对其他发起人的瑕疵出资承担连带责任，其在股权转让后仍具有基于其身份的“追及效力”。

于是乎，司法实践中可能会出现以下情形：（1）发起人转让自身全部股权后，该发起人仍须对其他发起人的瑕疵出资义务承担出资连带责任。（2）发起人不需要对其他发起人转让股权的受让方的瑕疵出资义务而承担连带出资责任。（3）全体发起人都对外进行了股权转让后，发起人连带责任似乎就凭空消失了。

事实上，对此问题，我们有不同看法。我们认为，《公司法解释二》发布于2008年，《公司法解释三》发布于2011年，彼时注册资本认缴登记制尚未实施（2014年3月1日开始正式实施）。当时沿用的仍是2005《公司法》，其中对于注册资本缴纳问题的规定是“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”《公司法解释三》的适用语境理应放置于2005《公司法》，即“公司设立时履行出资义务”应限缩于当时《公司法》规定的“全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额”这一法定要求。在注册资本认缴登记制实施后，公司“首次出资额”已无法定限制（个别特定行业领域除外），《公司法解释三》第十三条第三款规定的“设立时的股东未按期足额缴纳出资”已无适用场景。

我们的这一观点在公司法修订草案中也有所体现。《草案一》第四十七条为发起人责任的规定，试图将现行《公司法》第三十条和《公司法解释三》第十三条第三款规定的情形融合为：“有限责任公司成立后，设立时的股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额并加算银行同期存款利息，给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任；设立时的其他股东承担连带责任。”但是《草案二》推翻了这一规定内容，改为：“有限责任公司成立后，作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。”对比上述《草案一》的规定，该条删除了现行《公司法解释三》第十三条第三款增加的“设立时的股东未按期足额缴纳出资”的规定，回归到现行《公司法》第三十条的规定，即发起人之间仅须基于货币瑕疵出资承担连带责任，其他情形下发起人并不需要承担连带责任。

当然，这一问题仍在各种争论之中，答案尚待公司法修订案的最终揭晓。当下实践，我们还是需要重点关注“公司设立时与设立后认缴期限届满两种情形下，公司设立时的股东未履行出资义务，均系对资本确定原则的违背，对公司责任财产和债权人利益造成的损害后果没有任何差别。因此，在上述两种情形下，公司的发起人均应承担资本充实的连带责任”的裁判观点，在通过股权转让方式退出公司时，对于其他发起人股东的出资情况加以重点关注，避免完成转让后仍需为其他发起人股东的出资义务承担连带责任的情形。

综上，国有企业通过股权转让方式退出项目公司时，要做到“三关注”：1、关注公司负债，公司不能清偿到期债务，是股东承担责任的前提；2、关注自身出资，首先要检视自身出资期限是否已届满，同时需要认真核查自己作为项目公司股东时，有无延长出资或是瑕疵减资的情形。3、关注其他股东出资，是指发起人股东需要特别关注公司设立时其他股东的出资情况，一旦公司设立时的其他股东未完成实缴，发起人股东有可能需要为之承担连带责任。