问题楼盘企业预重整融资债权优先性的可行性路径分析

摘     要

基于预重整程序特有的成本效率优势、灵活性及维稳优势，越来越多的问题楼盘企业选择先通过预重整程序来启动整个拯救程序。预重整制度融合了庭外债务重组与庭内重整优势，其核心内容之一系预重整融资。^①基于庭内重整程序的时间有限性，对于陷入困境的房地产企业来说，能否在预重整阶段成功引入外部融资尽早实现复工续建是影响最终能否重整成功的最为关键环节。虽然最高人民法院于2018年3月颁布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条、2019年11月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条对庭外重组协议在重整程序的延伸做了相关规定，各地法院也先后出台了预重整规则方面的工作指引，但从法律效力方面来看，最高人民法院在【2021】最高法民申1488号判决中认为预重整属于启动正式破产程序前的庭外重组机制，并不能产生人民法院裁定受理破产申请的效力。在现有立法背景下，如何在预重整程序内保障融资债权优先性是目前要解决的问题。在本文中，笔者从为预重整阶段的融资债权人提供新担保、对融资保证金作出安全退出路径、债权人会议表决赋予共益债属性、与优先债权人协商赋予融资债权超级优先权四个角度进行分析探讨。

关键词：预重整  新担保  保证金  共益债  超级优先权

《企业破产法》第31条规定，在破产申请受理前1年内为原来没有财产担保的债权设定财产担保的可撤销。在预重整程序期间，因未正式进入破产程序，融资债权人愿意为困境企业提供借款用以继续经营，通常会要求企业提供担保，此时就面临为预重整融资债权提供的新担保是否被撤销的问题。

在破产申请受理前1年内为原来没有财产担保的债权设定财产担保的，这种担保行为可撤销。原因在于，破产企业为原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为，会实质损害其他债权人的正当权益，不利于对债权人的公平保护。适用破产撤销权，需满足以下条件：

1、债务人对已有债务提供担保。债务人对原来没有设定财产担保的债务设定财产担保可撤销，若债务人对新产生的债务提供财产担保则不在可撤销之列。^②

2、债务人提供的是财产担保。若不是财产担保，则不会恶意影响到破产财产的清偿能力，不在可撤销之列。同理，第三人提供保证或担保的，因不会侵害到广大债权人权益，也不在可撤销之列。

3、在破产申请受理前1年内提供的担保。若是在破产申请受理1年以前提供的担保，因通常尚不足以证明债务人此时具有破产原因，即尚不足以证明此时提供的担保行为会危害到广大债权人权益，故此期间提供的担保不在可撤销之列。

在【2020】最高法民再296号案件中，最高人民法院认为因原《借款合同》中的旧债权因借新还旧已经消灭，故为该原债权提供的抵押担保也相应消灭，无需撤销。新《借款合同》为新的借款，双方为该新债权提供的担保属于新担保，而不是为原本存在的无担保的债务额外提供担保。《最高额抵押合同》约定的抵押是为新的债务提供担保，而不是为破产申请受理前一年内原本存在的无担保的债务提供担保，因此该《最高额抵押合同》不应撤销。

在房地产企业中，可供抵押担保的财产主要为土地及房屋。因破产房地产企业优先债权顺位的复杂性，笔者在此重点分析可供优先选择的抵押担保财产类型。对于融资债权人来说，需谨慎考虑抵押担保标的物属性，特别是现有房屋情况，包括该房屋是否涉及拆迁安置债权、工程债权、消费性购房债权及是否已被抵押、交付等。对于融资债权人来说，可优先考虑选择以下资产来设置担保：

1、非拆迁安置债权、工程债权、消费性购房债权所涉房屋

根据破产程序中的债权优先顺位安排，拆迁安置债权、工程债权、消费性购房债权的优先性均要高于财产担保债权。为切实保障融资债权人的优先权益，在选择可供抵押的担保物时，可考虑将此类标的物排除在外。

2、尚未交纳全部房款的房屋

虽然非消费性购房债权的优先性要低于财产担保债权，但也应予以区分。根据【2017】最高法民申1429号案例，最高人民法院认为尚未建成不满足交房条件的房屋，在客观上无法转移，但楼层、房号、面积均具体明确的情况下，属于特定物；若购房人已支付全款，则该房屋不属于破产财产，购房户有权行使取回权。

据此，在客观上无法交付、购房人交纳全部房款且可特定的情况下，购房人对该标的物享有取回权，即虽然标的物为非消费性购房所涉房屋，在购房人交纳全部房款的情况下，也应考虑将该类房屋排除在可供担保的财产之外。

3、尚未交付的房屋

能妥善处理危困房企的各项疑难复杂问题并非易事，一方面要梳理各项棘手法律关系，另一方面也要安抚购房债权人情绪以维护社会稳定。对于已交付的房屋，暂不考虑该房屋是否涉及拆迁安置债权、工程债权、消费性购房债权及是否已被抵押等因素，从以免引起众多债权人负面情绪角度考虑，谨慎起见，亦应考虑将已交付的房屋排除在可供担保的财产之外。

4、尚未设置抵押担保及虽已设置担保但仍有剩余价值的资产

根据《民法典》第414条的规定，在标的物已设置抵押担保的情况下，新设担保要劣后于在先的财产担保债权人受偿。对于融资债权人来说，首先考虑选择尚未被抵押过的资产来设置抵押，但实务当中更多的是要面临几乎所有资产均已被抵押的情形。此种情形下，需要融资债权人对标的物进行整体价值评估，除去在先的财产担保债权，应谨慎考虑标的物剩余价值是否能足够覆盖新设财产担保债权。

选择进入预重整程序的目标，即为进入重整程序，进而重整成功，但对于已交纳保证金最终未能重整成功的情形，也应提前予以安排。现笔者结合现有立法及相关最高人民法院代表性判例对此问题进行分析。

《企业破产法》第38条规定，取回权是破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权，以取回权标的物仍客观存在为前提。货币作为一般等价物，通常认为占有即所有。经笔者检索，在最高人民法院的相关裁判案例中，并未认可债权人对于已交纳保证金的取回权。

在【2021】最高法民再56号案件中，最高人民法院认为根据《企业破产法》第38条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第30条的规定，即便转让取回权标的物所得的价金可以由原权利人取回，也应满足该价金尚未交付给债务人，或者虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分这一前提条件。本案中，处分标的物所得的价款进入了债务人资金账户，且已与账户内的其他资金混同，不符合上述条件。综合考虑前述情形，主张行使取回权的基础已不存在。

在【2021】最高法民申4928号案件中，最高人民法院认为货币作为一般等价物,交付之后即与债务人其他资金产生混同。申请人在一、二审中并没有证据证实该100万元款项已经以特户、封金、保证金等形式予以特定化,并不足以证实申请人仍为该货币的所有权人,而取回权依据的是物权关系而非债权关系，故取回权的条件不成立。

在【2020】最高法民申5423号案件中，最高人民法院认为，申请人将保证金转入债务人公司一般账户，并未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化。金钱作为一般种类物，在债务人收取该款项后，即为债务人公司所有，故申请人依据《企业破产法》第38条关于一般取回权的规定，请求对不属于债务人的财产予以取回，于法无据。

根据最高人民法院在上述三个案件中的裁判思路，在第三人已善意取得、未将保证金交至独立封闭账户使得资金特定化的情况下，明确不予认可申请人对该资金的取回权。那么，根据最高人民法院的裁判逻辑，若债权人将保证金交纳至独立封闭账户，且账户资金特定化，与债务人其他资金不存在混同的情况下，债权人是否能对该保证金享有取回权呢？对此问题，笔者尚未检索到正式立法依据及最高人民法院的支持性裁判案例。但在《全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会》^④关于取回权问题的总结中，最高人民法院认为资金账户资金未与债务人其他资金混同，可以取回，若客户资金虽与其他客户混同，但能独立于证券公司账户的，也能够认为满足未混同的条件，但需要与其他客户按比例享有取回权。笔者认为，虽然该工作座谈会文件并非属于正式立法文件，不具有普遍适用性，但该文件对于取回权问题的处理思路值得借鉴，基于破产这个特殊程序对于预重整融资的特殊需要，赋予特定条件下的保证金取回权制度具有现实立法需要及可行性。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第70条的规定，立法坚持了“货币占有即所有”的原则，未赋予债权人对保证金的取回权，但在一定条件下可享有优先受偿权。

1、资金特定化

货币作为一般等价物，占有即所有。若要对债务人名下的货币资金主张优先受偿，首先应当满足相关资金进入独立且封闭的账户。独立账户是指可以以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化。封闭账户需与债务人的一般账户区别开来，不得用于债务人的日常开支，不得频繁进行资金往来等。

   2、债权人实际控制，达到占有公示要求^⑤

   实践中，由债权人实际控制的保证金形式主要有：一是债务人或第三人设立专门的保证金账户并由债权人实际控制；二是将保证金存入债权人设立的保证金账户；三是在一般存款账户等其他账户名下设立保证金分户（共同监管）。^⑥

根据以上关于取回权及优先受偿权的分析，基于货币资金占有即所有的原则，现有立法并未赋予针对保证金的取回权，但若该保证金由债权人实际控制且能与债务人其他资产相区分的，可主张优先受偿权。结合预重整这个特别程序对于融资的特殊需求，需考虑对保证金作出安全退出路径。

1、经招募确定为预重整投资人

预重整作为庭外重组与庭内重整的衔接程序，亦应基于公开、公平、公正原则进行投资人招募。在最大程度维护企业价值的情况下，预重整可以采取公开招募、半公开招募或定向招募等多种投资人招募方式，但应对投资人招募人方式的选择进行充分披露。^⑦

2、成立保证金共管账户

基于上文对优先受偿权的分析，对保证金享有优先受偿权的条件之一为由债权人实际控制。结合预重整这个特殊程序，基于临时管理人身份的客观中立性，笔者认为，由投资人与管理人设立共管账户来使投资人对保证金达到实际控制的效果更具可操作性，由此来保证资金的安全性。

另外值得一提的是，实务当中更多的情形是将保证金存入管理人临时账户，笔者认为，该种情形实际已达到进入独立封闭账户、与债务人其他资金可区分即资金特定化的标准；针对确定预重整投资人及交纳保证金事项，临时管理人通常会向债权人、债务人进行告知，亦即达到占有公示效果。此种情形下，认可融资债权人对保证金的优先受偿权亦符合立法原则，也更能达到司法效果。

3、约定保证金安全退出路径

实践中，在确定预重整投资人后，会由债务人企业与投资人签订《预重整投资协议》，并交纳一定的保证金。为了增加重整成功的可能性及保证金退出的安全性，双方会对资金退出作出路径安排。首先，如上文所述，由投资人与管理人设立共管账户或将资金转入管理人特定账户；其次，基于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条的规定，对预重整与重整程序的衔接事项进行约定，若债务人企业成功转入重整程序，则相应保证金转为投资款，若债务人企业未进入正式破产程序或最终未能重整成功，则融资债权人对该保证金享有优先受偿权。

在房地产企业整个重整程序中，投资人除了要交纳一定的保证金外，另外一项主要资金投入形式是向债务人企业提供借款以尽早实现复工续建。如债务人企业尚具有剩余价值的资产向融资债权人提供担保，则其相关资金投入实质有了财产担保债权的优先顺位，但对于大部分问题楼盘企业来说，更多的情形则是已无可供担保的财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第2条规定了正式破产程序期间为债务人继续营业而产生的借款可参照共益债清偿，但对于在预重整阶段提供的用于复工续建的借款能否作为共益债进行清偿，现行立法并未予以明确。

预重整制度尤其是其庭外重组阶段有明显的不足之处，预重整期间为企业挽救发?的新融资债务的法定优先权?法解决。对于此项问题，笔者认为预重整?案按照《企业破产法》规定表决通过后，预重整期间因复工续建产生的借款可参照《企业破产法》关于共益债务的相关规定予以清偿。王欣新教授亦认为这是符合破产法理原则的。^⑧现笔者集合预重整方案的制作及债权人会议的表决进行重点分析。

在【2021】最高法民申1488号案件中，最高人民法院认为预重整属于正式启动破产程序前的庭外债务重组机制，并不能产生人民法院裁定受理破产申请的效力，不能具有中止诉讼、中止执?、解除查封等效力。对需要复工续建且亟待转入重整程序的房地产企业来说，因预重整并未产生强制中止执行的法律效果，与财产担保债权人（实践中通常为金融机构）积极沟通协商暂缓执行是预重整阶段实现复工续建的前提条件之一。虽然各地法院的预重整操作规程对预重整阶段的中止执行、解除保全效力作出规定，但作为地方倡导性文件，各地法院作出的预重整操作规程并不具有司法强制力。即便如此，该类文件仍是与财产担保债权人进行谈判的一个基础，也能让财产担保债权人对预重整程序有一个更全面的了解，在通过预重整程序更能保障其权益的情况下，暂缓执行担保物也就有了谈判空间。

另外，因现阶段预重整程序并不具有司法强制效力，对于财产担保债权人来说，一方面不能产生强制中止执行的司法效果，另一方面也不能根据《企业破产法》第46条的规定对其停止计息。以辩证的角度来看，相对于正式破产程序，预重整期间继续计息也是一项谈判基础。

 1、预重整方案的制作

 对于在预重整阶段是否必需召开债权人会议及是否提请审议预重整方案，各地未有统一规定。笔者认为，要结合个案情况综合判断。因庭内重整程序最长9个月的审理期限限制，对于亟需在预重整阶段实现复工续建的房地产企业来说，在预重整阶段提请审议预重整方案则很有必要。对于投资???，预重整融资协议的利率、到期时间、违约事件、优先权、贷款限额以及贷款条件都是重点考量的内容。^⑨法律保障是其资?安全性回收的根本前提，丧失了安全性，所谓商业利润也就成了空中楼阁。对于预重整阶段即提供借款的投资人来说，资金安全性是其重大考量因素，即其投入的资金是否能作为优先的共益债清偿是其首当其冲的考虑要件，该事项也是预重整方案的重点内容。

  2、债权人会议表决规则

笔者认为，为了和庭内重整程序做到有效衔接，预重整方案的表决机制应依照《企业破产法》第84条的规定执行。因预重整是当事人之间的庭外裁判与重组，^⑩在有限的资源范围内，赋予预重整期间的借款以共益债性质清偿，必然要经过其他债权人的同意，这也是将预重整方案提请债权人会议表决的必要性。

根据《企业破产法》第59条的规定，享有表决权的为债权已确认的债权人。在破产程序中，债权确认需要经过管理人审核、提请债权人会议核查、异议期后由人民法院裁定确认三个阶段。因在预重整阶段的限制，并不能产生经人民法院裁定确认的效果，即达不到债权确认的效果。面对此客观情况，对于预重整方案的表决，需要由该阶段的管理人统筹考虑以下问题：首先，根据表决规则测算预重整表决通过所需的债权人数及债权金额，在此范围内的债权是否存在争议，若该部分债权确认金额经正式破产程序发生变动是否会影响最终表决结果；其次，需要对债务人企业的现有资源价值进行整体评价，在有限资源内如何能更好的平衡投资人与财产担保债权人、工程债权人、购房债权人、普通债权人等主体之间的权益，该事项贯穿重整程序的始终，也是重整程序需要解决的核心内容。

 企业进入预重整程序的目的是为了进入正式重整程序，进而重整成功。在预重整方案经债债权人会议表决通过后，可根据《企业破产法》第7条的规定，提请人民法院裁定受理债务人企业重整。进入重整程序后，《重整计划草案》对《预重整方案》无变动的，可根据《企业破产法》第87条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条的文件精神，提请人民法院裁定批准该《重整计划》。至此，在预重整阶段通过债权人会议赋予融资债权的共益债属性正式延伸至重整程序。

《美国联邦破产法》第364条设计了层层递进的激励机制，给予了融资债权人在破产程序中的超级优先顺位。^?丁燕教授认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》的条款虽然对共益债融资债权的超级优先性予以否认，但是若是在先顺位优先权人基于综合考虑愿意让位利益于共益债务融资债权人，对这种自愿安排应予以认可。^?笔者认为，在我国现行立法背景下，共益债并不等于享有超级优先权，但从丁燕教授分析该问题的角度来看，在预重整程序中赋予融资债权以超级优先权亦有可行性空间。

与上文第三项“债权人会议表决赋予预重整融资债权共益债属性”不同的是，“与优先债权人协商赋予预重整融资债权超级优先权”有更高的程序规则要求，需与所有的在先顺位优先债权人进行协商，但此项路径不仅解决了融资债权共益债属性的认定问题，更能赋予融资债权以超级优先权顺位，同时基于此项激励亦能在预重整阶段尽早地实现复工续建。

对于困境房地产企业来说，会影响到融资债权安全性的在先顺位优先权人主要包括拆迁安置类债权人、消费性购房债权人、工程债权人、财产担保债权人。在预重整程序中，融资债权人若要获得超级优先权，就需要与所有的在先顺位优先权人达成协议，即在先顺位的拆迁安置类债权人、消费性购房债权人、工程债权人、财产担保债权人同意将优先受偿顺位让予融资债权人。

对于拆迁安置类债权人、消费性购房债权人、工程债权人、财产担保债权人具有在先优先受偿顺位的债权人来说，作出让渡优先受偿顺位的前提必是获得了相应对价，即企业具有了拯救成功的可能，不仅能够避免因企业清算造成的权益损失，还有可能获得额外收益。在预重整程序中，从权益互换的角度来看，签订优先受偿权益让予协议即对应着复工续建。在债务人企业已困境重重的情况下，由具备条件的融资债权人对企业进行托管经营，尽早实现复工续建，不失为一项共赢的选择。

确定融资债权人为复工续建的新增值部分权益受益人是对融资债权人的一项激励措施，也是为了保障整个项目的重整成功。笔者认为，在拆迁安置类债权人、消费性购房债权人、工程债权人、财产担保债权人已经同意将优先受偿顺位让予融资债权人的情况下，实际已将复工续建新增值部分权益赋予融资债权人。因为，对于拆迁安置类债权人、消费性购房债权人来说，房屋具有不可分性，在其作出优先受偿顺位让渡的情况下，实际已包含了复工续建新增值部分；对于工程债权人、财产担保债权人来说，其优先受偿的标的物为特定物，即为复工续建前的部分特定物，其实际获偿并非为该部分在建工程，而是该部分在建工程对应的价值。据此分析，对于已享有超级优先权的融资债权人来说，实际已享有了复工续建新增值部分的优先受偿权益。

 因我国现有立法并未赋予预重整程序正式司法效力，预重整融资作为预重整程序的核心内容，其投入资金的安全性即是否能优先清偿是预重整投资人介入时考虑的最核心问题。对于问题楼盘企业来说，由此衍生一系列问题，预重整阶段提供的新担保是否有效且不可撤销、对符合特定化条件的保证金能否取回、预重整期间提供的复工续建借款能否适用共益债清偿、能否享有超级优先权等。笔者结合现有立法基础及最高人民法院具有代表性的裁判案例，从提供新担保、对保证金作出安全退出路径、债权人会议表决赋予共益债属性、与优先债权人协商赋予融资债权超级优先权四个角度来对上述问题进行了分析。笔者认为，此四条路径为解决问题楼盘企业预重整融资债权的优先性问题提供了一定的解决思路，但仍存在一定的问题基于目前限制未能彻底解决。对此，笔者希望能最终以立法的形式确定一套清晰明确的预重整操作规程来解决现有困境。

编辑：李孟雪