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为了更好地服务客户，植德已经在7-9月推出“房地产与建筑工程热点难点系列研究”。本篇为本系列第7篇，聚焦必须招投标的建设工程项目类型及招投标对合同效力的影响进行解析。
引言
在建设工程领域，很多项目往往会涉及到公众安全和社会公共利益，为确保建设单位和施工企业进入建筑市场公平交易、平等竞争，从而达到控制建设工期、确保工程质量和提高投资效益的目的，法律会要求特定工程建设项目必须进行招标。2018年6月1日，《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）正式生效，原有的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相应废止。相比于原有的规定，16号令所规定的必须招投标的工程项目范围大幅度缩小，对资金来源特殊的项目以及工程性质特殊的项目界定均明显限缩，要求的必须招标项目的规模也进一步提高，体现出了“放管服”改革的进一步深化。本文旨在梳理当前我国法律、行政法规及规章中规定的必须进行招投标的建设工程项目类型，并结合具体案例分析违反此类规定对合同效力的影响。
目前，我国对必须进行招投标的建设工程项目所作的规定见于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《招标投标法实施条例》”）、《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）、《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号，以下简称“《通知》”）。
首先，《必须招标的工程项目规定》第五条列举了一定的规模条件，建设工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到以下标准之一的，必须进行招标：重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
《通知》又进一步对其中的“合同估算价”标准作出了规定，根据《通知》规定，项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于16号令规定的必须招标范畴。《通知》也对“总承包招标的规模标准”作出了规定，规定发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。
通过对相关法规的梳理，以下三种类型的建设工程项目，如满足上述规模条件，则必须进行招投标。（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，此类项目的具体类型包括以下五方面：
煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目根据《必须招标的工程项目规定》第二条规定，此类项目包括以下两种类型：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目
“预算资金”是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。
使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目
（1）“使用国有企业事业单位资金”中的“国有企业”也包括国有控股企业。
（2）“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目根据《必须招标的工程项目规定》第三条规定，此类项目包括以下两种类型：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
1. 《招标投标法》第六十六条所列举的按照国家有关规定可以不进行招标的项目包括：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目。2. 《招标投标法实施条例》第九条规定了以下可以不进行招投标的项目类型：采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
根据发改委“有关必须招标工程范围和招标投标行业中的疑难问题进行的集中答复和回复”：“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”应符合以下相关要求：采购人是指符合民事主体资格的法人或者其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的法人、其他组织；采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资质和能力；采购人不仅要具备相应的资质和能力，还应当符合法定要求，对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人应当进行招标。
已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
在建设工程项目违反招投标相关规定的情形中，应当进行招投标而没有进行、进行招投标但过程中存在借用资质、串通行为是较严重的违法行为，其中在招投标过程中存在串通行为又可以分为必须招标项目发生串通、以及非必须招标项目发生串通两类。在违反招投标相关规定的民事法律后果中，对所签署的合同效力的影响是司法实践中极为关注的问题。因此，笔者将从应当进行招投标而没有进行；应当进行招投标但过程中存在借用资质、串通行为；以及不必须进行招投标，但在招投标过程中存在串通行为的几种情况分析各自情形对合同效力的影响以及其他的民事法律后果。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《解释（一）》”）第一条规定，建设工程属于《招标投标法》规定必须进行招标的建设项目范围，未经公开招投标程序的，所签订的施工合同属于《民法典》第一百五十三条规定的无效合同。需要注意的是，对于若干个应依法公开招标的项目，现有招标投标的相关法律、行政法规没有明确禁止项目招标人将这些项目合并进行一次招标。因此，为了提高招标效率和降低交易成本，招标人可以根据实际需要，对一定期限内的重复性招标项目或者不同实施主体的同类招标项目进行集中招标，此种做法不属于未进行招标的情形，但在集中招标过程中不得有限制、排斥潜在投标人或者投标人等违法违规行为。2. 没有资质的实际施工人借用有资质企业名义进行投标的，合同无效根据《解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。因此，在招投标过程中，没有资质的实际施工人借用有资质企业名义投标，或者资质较低不满足工程要求而借用资质符合要求的企业名义投标的，签署的施工合同无效。对于“借用资质投标”的认定标准，通常从人员、财务、管理、责任承担等方面进行判断。例如，实际施工的工程管理人员与中标人无劳动关系；实际施工人与中标人财务独立核算，中标人只收取管理费；中标人不委派管理人员、不负责项目管理；项目责任由实际施工人承担，中标人不承担项目责任等。具体规定住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）、住房和城乡建设部办公厅《关于开展房屋建筑和市政工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题专项清理工作的通知》（建办市[2012]21号）有所涉及；各地也出台了不同的规定，如北京市《关于对工程建设中挂靠借用资质投标、违规出借资质问题进行专项清理的通知》（中治工办发〔2012〕1号）、北京市住房和城乡建设委员会《关于对北京市房屋建筑和市政基础设施工程建设中挂靠借用资质投标、违规出借资质问题进行专项清理的工作方案》；《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第一条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条、第五条也作了相应规定。3. 应当进行招投标，在招投标过程中存在串通行为，中标及中标后签署的合同无效《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第790条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第十五条及《招标投标法》第三十二条中均明确禁止串通投标，排挤竞争对手的公平竞争的行为。因此，如果在应当进行招投标项目的招投标过程中存在串通行为，中标前后及中标的备案合同均因违反法律的强制性规定而无效。实践中，串通投标主要有投标人之间相互勾结（“围标”）以及投标人与招标人相互勾结（“串标”）两种情况：围标
根据《招标投标法实施条例》第三十九条和第四十条规定，投标人之间相互串通的情形包括：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；投标人之间约定中标人；投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；以及投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
投标人被视为相互串通投标的情形包括：不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；不同投标人的投标文件相互混装；以及不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
串标
根据《招标投标法实施条例》第四十一条规定，招标人与投标人串通投标的情形包括：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；招标人授意投标人撤换、修改投标文件；招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；以及招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
需要注意的是，《招标投标法实施条例》第三十四条第一款禁止与招标人存在利害关系、可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人参加投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。因此，投标人与招标人存在某种“利害关系”不会直接被认定为招投标过程中存在串通行为。只要招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，利害关系人就可以正常参加投标。
4. 非必须进行招投标，在招标过程中存在串通行为，仍会导致中标无效，但所签署的合同效力，存在不同观点前文提到的发改委《通知》中明确规定，没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，不得强制要求招标。因此，对于不在本文列举的规定范围内的建设工程项目，发包人有自由决定是否进行招标的权利。对于非必须进行招标项目，黑龙江省高级人民法院在（2018）黑民终156号案件中认为，由于《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”并未区分必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目，因此，无论案涉工程是否属于必须招标的工程范围内，只要进行招标，都要受到《招标投标法》的约束，如果发包人已经选择进行招标，则必须确保其招标过程符合《招标投标法》及其他相关法规中的规定，不存在与投标人串通的行为，投标人也应当确保不存在与其他投标人进行围标的行为。否则，无论是串标还是围标的行为，都会导致中标无效以及中标合同无效，该案经最高人民法院（2019）最高法民申字第4527号案再审维持了该认定。上海市第一中级人民法院在（2020）沪01民终385号案中也持同样的观点。需要注意的是，对于此种非必须进行招投标的项目，中标无效并不一定导致当事双方之间签订的所有合同均无效。根据《解释（一）》第二十三条的规定，如发包人对非必须进行招标的项目进行了招标，后与承包人另行订立建设工程施工合同，且该合同背离了中标合同的实质性内容，则承包人有权请求以中标合同作为结算建设工程价款依据，但另行订立合同是由于客观情况发生了招投标时难以预见的变化的除外。该条规定只解决了中标合同和中标后的结算合同不一致的问题，但未解决标前协议效力问题。实践中，对于标前协议的效力认定问题，仍然存在较大争议。第一种观点认为中标无效不影响标前协议效力。理由是如果案涉工程不属于必须进行招标的建设项目，发包人与承包人已在《中标通知书》前签订《建设工程施工合同》的，其性质为违反了管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，一般不会影响该施工合同的法律效力，最高人民法院在（2015）最高法民申字第280号、（2015）最高法民申字第11号案件中即持此观点。第二种观点认为中标无效会导致标前协议无效。理由是由于《招标投标法》未区分必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目，无论工程是否属于必须招标的工程范围内，只要进行招标，都要受到《招标投标法》的约束。发包人和承包人违反了该法第四十六条第一款规定“禁止另行订立背离实质性内容协议”的规定，故发包人和承包人在履行招投标程序之前签订了标前协议无效。最高院对此种情况持类似观点的案例还有（2019）最高法民申字第4527号、（2019）最高法民终1788号案。笔者认为，在认定此种情况下签订的标前协议的效力时，应当考虑发包人与承包人在签订了具有实质内容的协议后再行招投标行为的原因。如进行招投标是为了符合政府的行政管理要求，发包人进行招标并无损害第三人合法权益的非法目的，双方签订的标前协议属于真实的意思表示，不应认定该标前协议无效。如双方在此情况下于标后另行签订了协议，则在计算价款时应当以双方的真实意思表示为准。具体来说，如果新协议的目的是为了满足行政机关的管理需要，由于该种管理并无法律依据，则仍应以原本的标前协议为准；如双方确实希望通过新协议对原本的标前协议进行修正，则应以标后新签订的协议内容为准。如当地行政机关并未违法增设招投标要求，此时无论发包人与承包人是出于什么样的目的进行招投标，其行为都损害了第三人对于招投标的合理信赖利益，该标前协议应为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据《解释（一）》第二十四条的规定，施工合同无效后，若建设工程质量合格，承包人仍可以请求发包人参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。如实际履行的合同难以确定，可以参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。最高人民法院在答记者问中阐述的理由是，建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款。总而言之，招标投标是建设工程项目应当考虑的重要环节，无论是发包人、承包人，还是招标代理机构、律师事务所等中介机构，均应熟悉招标投标的相关规定以及法律后果，为建设项目的招标投标及签约做好法律风险防范，确保项目顺利进行。房地产与基础设施是植德最重要的业务领域之一，目前共拥有20余位合伙人、50余位律师，能够为企业提供“专业化、行业化、国际化、一体化”的全周期综合法律服务。
植德合伙人曾在国内外知名房地产与工程公司、国内外顶尖律所工作，具备在房地产、建设工程及基础设施领域的多年法律服务经验，在住宅、商业、办公、产业园区开发、海域使用开发、城市更新、国际大型基础设施与建筑工程等具体细分领域服务过数百个项目，有着丰富的项目实操经验。
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