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来源：天同诉讼圈
台下，时隔三年，刀客押镖又到此地。躺子手见是老店，又未易主，遂招呼左右在此打尖，言道：“三年前途径此店，听一团柴的讲了一桩奇闻。且说是有一小鱼，本自籍籍无名之辈，偏是好命，遇上这长河改道，龙门下竟生出一捷径。传言说，凡鱼绕而过之，亦可化龙。受此点化，小鱼态势紧逼跃跃欲试，誓要翻身入海从此发迹。只是......”
“只是如何？”众人忙问道。
“那小鱼三年三跃，仍不得其道。”躺子手咂吧两口茶水后继续说道。
“却也未可知也。每岁季春，那小鱼仍是争来赴之，好似成竹在胸，成事只等风来。”躺子手绘声道。
“可知后事否？”那相家追问。
“惜哉！那团柴的讲至此处，留下一句‘天机不可泄，世事犹未知’，便收拾砌末，未再细说。故世间少有人知，那年那鱼后来绕过龙门没有？”躺子手摆手叹道。
“话虽如此，只是近来闻听风声，岭南之地似已有鱼跃成龙之象。”只见方才进门的脚力卸下辎重回应道。
话音未落，满座皆惊：“竟真有此事？”
话说长河改道，常有连累，裁判逻辑转向亦然。法律条文内部相互指涉又彼此交织，[2]司法机关就某类案件裁判逻辑的改弦易辙，可能无意间推倒、重置了他类关联案件的诉讼思路及裁判走向，并由此引发变革者始料未及的新争议、新问题。2017年前后，以权能规范新辟为契机，[3]以《公司法》第十六条规范性质的校准为支撑，围绕有无适格决议展开的公司担保合同效力裁判逻辑，完成了从“规范性质识别进路”[4]到“法定权限限制进路”的[5]更新及统一。[6]借“权能规范可经‘越权代表+相对人非属善意’路径实质影响担保合同效力”的东风，再趁“业界多对权能规范与行为规范是否及如何区隔认知不足”“违反权能规范与越权代表间‘行为-结果’的转介路径并未明确有无效力层级限制”的空隙，此前长期委身低位阶监管规范而“名不见经传”的“上市公司控股子公司对外担保双层决议要求”，对合同效力的影响力自此出谷迁乔，一跃成为银行金融机构清收路上的拦路虎，即是此间典型。
何谓双层决议要求？根据证监会及沪深交易所自2005年来的相关监管规范及行业自律规则，上市公司控股子公司对外提供担保（后被逐步限缩为向上市公司合并报表范围外的主体提供担保）时，应“比照”或“视同”上市公司对外担保，[7]经上市公司适格决议机构审议通过后，再由控股子公司自身层面按照《公司法》第十六条的规定履行相应决议程序。照此办理，从完全合规的角度来看，上市公司控股子公司对外担保时，不同于封闭公司仅需取得自身层面的适格决议，而需要完整取得上市公司及自身两个主体两个层面的决议文件，此即题述“双层决议要求”。
司法实践中被担保人、部分法院据以认为载有“双层决议要求”的规范举要
早已有之的“老规定”，何以“大器晚成”？——在监管合规领域“摸爬滚打”十余年后，始尝试绕开公法规范与私法契约间“法律、行政法规强制性规定”的层级限制，入局合同效力裁判领域，并以“违反双层决议要求订立的担保合同，虽非属‘违法而无效’，却未必不因‘越权而不生效’”的神来之笔，陡然成为令担保人惊喜、相对人侧目、裁判者犯难的存在。这段颇为“励志”的“发家史”，大致可分下述三阶段交代：
阶段一：那年十八，站着如喽啰
起初，囿于原《合同法司法解释（一）》第四条的硬性要求，规范位阶过低的双层决议要求几乎未能在合同效力裁判领域获得任何关注。此前相当长一段时间内，有关公司对外担保合同效力的认定，司法实践主流观点是规范性质识别进路。这种裁判进路以原《合同法》第52条第5项为核心依据，最直白的标准就是看违反的规定是否属于法律、行政法规效力性强制规定。[8]若不属于，即便违反，往往也不会对担保合同效力产生任何实质性影响。彼时，即便“强势”“位高”如《公司法》第十六条，按照大多数法院的观点，也只能在获得管理性强制性规定的识别定性后，收获“即便被违反，对外并不发生影响合同效力的法律约束力”的结论，客观上形同具文。[9]至于规范位阶最高也仅为部门规范性文件（甚至从严格意义上来说，长时间内最高其实只到交易所的行业自律规则，后文正话第一部分详述）的双层决议要求，即便担保人再怎么想通过推翻合同效力谋求脱保，通常也不会“异想天开”地将翻盘的希望寄托在这等“无名小鱼”身上。[10]
阶段二：命运的齿轮悄然转动
后续，公司担保合同效力裁判的整体逻辑迎来重大调整，裁判层面一致意识到，应该先区分担保意思表示的效力归属，再明确合同是否存在违法无效情形。[11]进言之，违法无效之外，越权不生效同样可以实质推翻担保合同效力。2017年至2019年间，经反复铺垫，最高法院最终经由《九民纪要》第17条的规定，在围绕《公司法》第十六条展开的公司担保合同效力裁判问题上，正式改采法定权限限制进路，[12]核心依据亦由原《合同法》第52条相应变更为原《合同法》第50条。这种裁判进路的独到之处在于，将《公司法》第十六条从“究为管理性还是效力性强制规定”的无意义争论中抽离出来，[13]将其复位至与管理性、效力性强制规定的上位概念——行为规范相对应的“组织规范”项下，具体定性为“权能规范”。从权能规范的视角解读《公司法》第十六条时，公司对外担保需经适格决议的要求，就不再是为公司创设的一种行为义务的强制，而是法定代表人在特殊事项上获得代表权的基础和来源。[14]由此，违反以《公司法》第十六条为代表的权能规范的法律后果，自然也就无需纠结它究竟是管理性还是效力性的强制规定（不能把行为规范的区分标准及相应后果强加于权能规范[15]），而是法定代表人在没有获得特别授权的情况下，擅自从事了不是法定代表人所能单独决定的事项，构成越权代表。照此办理，担保合同最终能否生效，应结合原《合同法》第50条的规定，根据缔约时相对人的善意状态判断是否成立表见代表，并据此判断法定代表人作出的担保意思表示能否归属于公司。概言之，此番变革后，即便非属法律、行政法规的效力性强制规定，若能争得权能规范的光环加持，仍可切换至“越权担保+相对人非属善意”进路，经由“担保合同不对担保人发生效力”的角度实现担保合同的效力颠覆。
阶段三：勇敢的担保人先享受世界
裁判逻辑突遭更迭，权能规范新辟引致的认知空隙尚待统合，背水一战的控股子公司却已敏锐感知到其中蕴含的巨大机遇——法律、行政法规强制性规定作为原本专为行为规范违反定制的层级约束，并非当然能够适用于对权能规范的限定。加之，在越权担保路径下证得合同不生效力，对担保人而言，实际无异于（从具体效果来看甚至优于）促成合同因违法而无效所能带来的减责效果。进言之，若以120号文为代表的低位阶监管规范能够纳入与《公司法》第十六条并列的“权能规范”范畴，控股子公司对外提供担保时未经上市公司层面决议而自行决断的，虽无从直接主张合同因违“法”而无效，却或可尝试据此抗辩称控股子公司法代缔约行为构成越权代表，进而围绕“相对人（尤其是银行等专业金融机构，因为后者的注意义务普遍被认为更高，正话部分第三点详述）明知此项规定仍未就上市公司层面决议文件尽到必要审查义务，非属善意”大做文章，直至击穿担保。[16]只是，设若此等抗辩思路可以打通，怕是不仅相对人对此始料未及，担保人自己亦难免绝处逢生之感。
担保人的还魂草，却是实实在在挥向相对人的杀手锏。于是，问题的皮球还是不偏不倚地被踢回到了裁判者面前：在不考虑披露要求的情况下（事实上，由于此类存量案件基本发生在民法典担保制度解释出台前，最高院自身亲承因“无披露即不生效力”的裁判逻辑实际是在欠缺解释依据的情况下作出的创设性规定，不具溯及力，加之各地各级法官亦对前述逻辑暗劲抵触，故在本文讨论范围内对披露与否不加细究并无不当），控股子公司以自身名义对外提供担保时，仅依法（《公司法》第十六条）履行自身层面决议程序，而未依规（以120号文为代表的监管规范、行业自律性规则）履行上市公司层面决议程序的，对合同效力的认定究竟有无影响？
三年前“涟漪”初溢，已有部分担保人尝试根据120号文提出相应主张谋求免责，本就聚讼纷纭的担保江湖更添一重纷争。与市场同忧，天同深圳“担保实务疑难问题”专题研究小组迅速反应，《从监管到裁判——上市公司控股子公司对外担保的合规及效力分析》（下称前文）一文应时而出。文中，小组成员基于监管合规与司法裁判的交织视角，对双层决议要求的背景沿革、规范衔接与或有发展展开了详尽铺垫与论证，并就“未经双层决议，是否构成越权担保”一问给出了自己的初步判断。但囿于彼时裁判逻辑转向不久，目标案型样本有限，出于行文及结论的严谨考虑，小组成员深入分析并研讨后仍只能留下“未来......（裁判走向如何），让我们拭目以待”的疑问与期许，留待下回分解。
2020年底前文发布时，裁判层面尚未出现在此案型下接受前述“越权代表+非属善意”抗辩思路的样本案例——暂无小鱼得以绕开龙门翻身入海。按照前文主笔人的说法，彼时“裁判层面普遍持谨慎观望态度，都在尽可能避免触及双层决议要求，进而另引他法解决个案问题”。值得一提的是，尽管有关法院彼时均一致认可了未经双层决议程序下担保合同的效力，但各自论证思路却有所差异，具体分述如下：[17]
第一，根本不认可存在所谓双层决议要求，由此也就无需再对“未经双层决议程序的担保合同效力能否被挑战”的问题作出实质性回应。例如，（2018）湘民初66号案中，湖南高院即认为：“从120号文第一条第七项之文义，未能解读出控股子公司对外担保时上市公司层面应履行审议程序义务。根据文义，后者只需在前者作出适格决议后履行相应的披露义务即可。”以此为理由之一，湖南高院驳回了担保人有关“担保合同系控股子公司法代越权签订，相对人非属善意，对担保人不发生效力”的抗辩主张。[18]
第二，认可双层决议要求存在，但将其视作行为规范，[19]进而以120号文系属部门规范性文件，不能作为合同无效的法定依据为由，驳回担保人主张。例如，（2018）沪74民初146号案中，上海金融法院即认为：“120号文等系约束规范上市公司对外担保行为的部门规范性文件，不能作为合同无效的法定依据。若相对人确如担保人所称违反上述规定的，则应由有关部门根据相应规定作出处理......综上，本院认定涉案两份《质押协议》系双方当事人真实意思表示，合法成立并生效。”[20]
第三，认为该要求仅系针对上市公司及其控股子公司的规定，不能约束上市公司控股孙公司的担保行为，随即以控股孙公司股东已作出决议为由，驳回担保人主张。例如，（2020）粤0103民初5076号案中，广州荔湾法院即指出，“担保人答辩认为其签订抵押合同及办理抵押手续时，未履行相应上市公司子公司的审议及对外披露义务，故该抵押无效。但经查，其法人独资股东为上市公司控股子公司，并非上市公司，且该股东已出具股东会决议，同意案涉抵押担保行为，故对此答辩意见本院不予采纳。”[21]
然自前文发布至今，此前一边倒认定“双层决议要求无从影响担保合同效力”的裁判态势渐有松动——已见小鱼沿此捷径过而化龙。此阶段的裁判态势具体表现为：一方面，仍坚持“双层决议要求无从影响合同效力”的裁判观点，其论证思路在原有基础上进一步分散。例如，同样是最终维持了合同效力的判例中，既有法院仍将相关规定定性为行为规范，相应直接以“部门规范性文件并非认定合同无效的法定依据”为由驳回担保人主张；也有法院在默认该等规定的权能规范性质后，经由越权代表的构成认定，直接切入“应否苛责未能审查上市公司决议的相对人”的效力归属层次，但最终又通过否定性回应在此止步，避免了合同效力被推翻的结果。另一方面，首次（该案下判后并未公开）出现了“明确认定违反双层决议要求即构成越权担保，并结合相对人善意状态判令担保合同不发生效力”的样本案例，由此进一步加剧了此案型下的观点竞争态势。
颇值一提的是，前述思路、结论均不尽一致的新发案例，实际全部出自国内经济最为发达的三个地区，由京、沪、粤三地高院分别在二审程序下判。其中，北京高院案例由北京市审判业务专家等组成的合议庭议决，上海高院案例后有最高法院裁定予以维持，广东高院案例更是在撤销中院一审判决的基础上改判形成，均具较高的案例研究价值，能够在相当程度上反映现阶段裁判走向，并为入局各方启发破局之道：
1.北京高院（2020）京民终375号案：默认监管确有双层决议的强制性要求，但不认可其权能规范性质，相应也不认可违之发生越权担保，合同效力不应受此影响
严格意义上来说，该案并非十分契合的案型样本。一则，担保人虽反复主张涉案担保未经上市公司股东大会审议通过，构成越权担保，但其依据并非120号文等承载双层决议要求的规范载体，而仍系《公司法》第十六条。[22]二则，判决书中虽可见担保人、合议庭对120号文等监管规范、行业自律性规则的援引与回应，但其关注重心实际不在有无决议，而均在是否披露。
然即便如此，仍不妨北京高院在裁判说理部分论及120号文时，顺势对其评述如下：“从该通知（120号文）的上述规定内容来看，其主要是行政监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而提出的相关要求，若上市公司的控股子公司违反上述规定，未及时通知上市公司履行有关信息的审议及披露义务的，则应承担相应的交易风险，由有关部门对其作出处理，对于当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响......控股子公司对外担保是否经过上市公司的股东会决议，相对人是否对该决议进行审查，以及上市公司是否对控股子公司的对外担保事项进行审议及信息披露，均不影响案涉存单质押合同的效力。”
就此，我们或可尝试探得该案合议庭关于双层决议要求的大致态度：
第一，默认120号文项下确有双层决议要求的监管意志。尽管文义解释视角下，120号文有关“比照适用”等部分表述确有歧义，实践中也不乏“120号文到底是要求双层决议，还是仅要求控股子公司自身决议后交上市公司对外披露”的激烈争议。但北京高院在解读120号文项下上市公司的作为义务时，直言“通知上市公司履行有关信息的审议及披露义务”而非单层次的“接到控股子公司决议后履行披露义务即可”，或可侧面佐证其对“双层决议要求”的默认立场。[23]
第二，双层决议要求并非权能规范，或者说最起码不是能够有效限制法代概括性授权的权能规范，违之不构成越权代表。该案中，合议庭在知晓控股子公司确实仅履行自身层面决议程序，而未履行上市公司层面决议程序的情况下，明确指出“考察担保债权人是否善意的前提是存在法定代表人越权担保的情况，就本案而言，这一前提并不存在”。此外，从北京高院对违反120号文后果的评述亦可看出，其并未将其与《公司法》第十六条一道划入权能规范范畴（有关分析，详见本文正话部分第二点第（二）项）。
2.上海高院（2020）沪民终598号：120号文及其说明确能表明双层决议要求存在，但违之并不构成越权担保（注：上海金融法院一审认为，双层决议要求存在，违之足以构成越权担保，但即便相对人对此未予审查，仍不失其善意推定）
不同于前例中担保人仍在尝试借力“决议”与“披露”两个支点合力撬动担保合同效力（且明显还在主打后者），上海高院案例中担保人显然知晓披露生效主义不具溯及力已成定局，“未经双层决议-构成越权代表-相对人非属善意-合同不生效力”路径成为其事实上主打的诉讼策略。为此，该案争议焦点亦始终集中在“未经双层决议要求的担保合同效力如何认定”的问题上。值得一提的是，尽管该案一审、二审、再审三级法院的裁判结果均指向涉案担保合同有效，且二审维持一审判决时亲承后者“认定事实清楚，适用法律正确”，但二审、再审的论证思路与一审并不一致，其中部分观点严格意义上来说甚至存在显见冲突：
该案一审程序中【（2019）沪74民初2101号】，上海金融法院将双方争议焦点归纳为“包括该《通知》（即120号文）在内的监管规定对上市公司的子公司对外担保有无限制、该限制能否对抗相对人”。在此基础上，一审法院首先明确肯定了双层决议要求的存在，指出尽管120号文理解上存在歧义，但120号文之说明的规定相当明确，“从以上规定可以得出，根据监管规定，上市公司控股子公司的对外担保需由上市公司董事会或股东大会决议......”。其次，一审合议庭进一步默认了“违反双层决议要求即构成越权担保”的推论。[25]“区分善意还是恶意，只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形下才有意义”，[26]一审合议庭裁判说理的主体部分实际均围绕相对人的善意状态展开，明确表达了“上述监管规定对上市公司子公司对外担保的限制性规定，是否影响涉案担保合同的效力，应当视该限制性规定能否对抗相对人、相对人是否善意而定”的评述意见。但尽管如此，一审法院最终仍无意“送佛送到西”，顺势推翻担保合同效力。在对相对人善意状态进行认定时，一审法院指出，相对人虽为银行业金融机构，但由于（1）《通知》本身理解即存歧义；（2）相对人本身也不是相关监管规定的约束对象与义务主体；（3）将贯彻监管意志的要求加诸于交易相对方，本身就有违利益平衡原则，在此背景下，既无法推定相对人知道或应当知道此等限制性规定，更无法在相对人未能穿透审查上市公司层面的决议时认定其非属善意。综上，一审法院实质认定如下：尽管系争担保合同未经上市公司层面决议，构成越权担保，但相对人应属善意，根据原《合同法》第五十条的规定，法代代表行为有效，担保意思应归属担保人，担保合同成立并生效。
值得一提的是，担保人在一审程序中还特别提交了著名法学家作出的专家意见书，有关专家认为该案质押合同应属无效（专家本意应为不生效，笔者注），作为专业金融机构的相对人未尽审查义务，至少具有重大过失。只是从裁判结果来看，上述意见似乎并未获得法院认可。
该案二审程序中【（2020）沪民终598号】，担保人本欲在相对人善意认定问题上再作“临门一脚”的争取，故以“相对人作为专业金融机构，应负较高注意义务”为理由之一提起上诉。然而，上述期待最终落空——上海高院不仅在结果层面判令维持了一审判决，更在说理层面彻底推翻了担保人在一审程序“苦心”证立的“未经上市公司层面决议，构成越权担保”的关键推论，认为该案实际并不存在所谓越权担保的情况（“系争担保由控股子公司对外提供，已依法经控股子公司股东决议程序，也符合公司章程要求”），由此不需要再对相对人善意与否进行判断，相关意思表示应直接归属于担保人，并据此驳回上诉。
二审与一审合议庭之所以就“是否构成越权代表”问题产生分歧，原因或在于其各自就“双层决议要求的规范性质”认识有别。与一审合议庭事实上将双层决议要求有关规定视作与《公司法》第十六条并列的权能规范，且认可“违之即构成越权担保”的逻辑不同，二审合议庭实际是将“双层决议要求”定性为行为规范，由此根本无需考虑所谓法代授权限制问题。这从二审法院得出“本案并不存在越权担保情况”的结论前，对双层决议要求所作的“其主要是监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而提出的相关要求，对于当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响”的评述中可见一斑（有关行为规范与权能规范间如何区隔的更多论述，详见本文正话部分第二点第（二）项）。事实上也正是基于这一认识分野，二审并未选择一审合议庭“越权代表+表见代表”的裁判逻辑，由此依据原《合同法》第五十条截断担保人的抗辩主张，而是选择切换至有关“案涉质押担保是否因违反......前述《通知》的相关规定而无效”的思路，并径直以原《合同法》第五十二条有关“（只有）违反法律、行政法规强制性规定的合同（才）无效”的规定，略显简单粗暴却也直截了当地维持了担保合同效力。
至于二审为何未仿效一审说理，将承载双层决议要求的一众监管规定定性为权能规范，进而在越权代表框架下对合同效力展开讨论，便是一个极富猜测意味的话题。通常来说，这更多地与法官个人之于法律的理解相关联。但综合判决全文来看，笔者推测或许也是受到了相对人上诉策略的影响。二审程序中，担保人虽将“相对人作为专业金融机构，应负较高注意义务，非属善意”列为上诉理由，表明其实质认可一审法院将“双层决议要求”视作权能规范的判断，照理应在越权担保逻辑下续加论证。然而，担保人在上诉事实与理由部分不仅未将此有利认定加以固定乃至深挖，反将核心理由改定为“涉案担保合同违反了120号文有关规定......因违反公共秩序而无效”。须知，这一主张的基础，实际是将120号文视作行为规范，这就与其“权能规范-越权担保-非属善意-不发生效力”的另一条上诉理由形成了逻辑背反。概言之，担保人提出的两项上诉理由，在核心依据的定性问题上就是说不通的。鉴于此，二审合议庭要确定该案的裁判逻辑，就很难不在规范定性问题上再做考量。从结果来看，二审合议庭大抵是在行为规范与权能规范的定性中选择了前者。某种程度上，这或许也是为什么二审合议庭未再在其裁判说理部分提及类似“限制性规定”“相对人善意与否”的表述，而前者恰好是一审判决说理部分着墨最多的几处。
该案再审程序中【（2021）最高法民申5103号案】，担保人携120号文及其说明“卷土重来”，试图将裁判逻辑掰回“越权担保+非属善意”的一审思路，强调双层决议要求实际为上市公司所共知，相对人兼具金融机构与上市公司双重身份，明知此要求却未善尽审核义务，不属于善意相对人。但就此问题，最高法院与上海高院观点高度一致，遂以相同理由（该案担保人履行了自身层面的股东决议程序，不存在越权担保，由此根本无需讨论相对人善意与否）驳回了担保人的再审申请。
3.广东高院：双层决议要求存在且属于权能规范，权能规范并无层级限制，违之即构成越权担保，相对人若为专业金融机构，应负更高注意义务，未审慎审查上市公司层面决议的，不属于善意相对人，系争担保不能视为担保人真实意思表示，不发生效力
广东高院2022年年底作出终审判决的某案中，[27]担保人一审败诉，二审转将主攻方向锚定至系争担保未经上市公司层面决议，具体上诉思路为：（1）根据120号文为代表的相关监管规定，确实存在“双层决议要求”；（2）该等要求系属权能规范，权能规范不受相关规范的效力层级、内外部性以及相对人是否知晓等因素影响，违之即构成越权担保；（3）专业金融机构应有更高注意义务，未审慎审查上市公司层面决议的，非属善意相对人，由此无从谈及表见代表；对外担保的意思表示不得归属于控股子公司，担保合同不发生效力，担保人不承担担保责任。
面对此等攻势，相对人虽有尝试据守在先类案判决划定的优势阵地，将争议焦点前置于120号等规定的规范性质，主张“其并非法律、行政法规，不能作为认定合同效力的依据”，但立场并不十分坚决。简单提及后，便将诉讼策略的重心退至“是否超越权限”的辩论。更为可惜的是，相对人虽顺带提及该案“有控股子公司股东决议，不存在越权担保行为”，但主要答辩内容却是“相对人已尽到合理注意义务，属善意相对人”，由此不仅引出“到底是不是有权代表”的疑问，更好像变相让步到了“已被认定构成越权代表，只好在此基础上花费大量篇幅争取善意认定”的不利境地。
基于前述逻辑分拆，本话分述如下：
到底有没有双层决议要求？
本节要旨：双层决议要求确实存在。相对人虽可尝试依托120号文的模糊表述以及部分既往判例的有利论断对此加以否认，但考虑到裁判层面针对该等监管意志的集体觉醒以及担保人举证依据的日渐完备，期待于此釜底抽薪，只怕已经很难收到预期效果。但就这一阶段，相对人亦非毫无作为之可能及必要。结合既往判例围绕120号文确实表意不明的共识性认识，若能对此加以举证、多下功夫，仍可在一定程度上影响法官心证，提示其对“相对人即便知晓有关规定，实际也难以领会个中意图，更无从得知控股子公司法代将因此构成越权代表”的关注与考察，以为善意认定阶段（或有）的铺垫。
未经上市公司决议即构成控股子公司法代越权代表？
以下是根据本节内容所作的思维导图
此处善意相对人的认定标准究竟是什么？
注释：
