保理合同效力有关问题的实务研究 | JT&N观点

《民法典》第761条并未规定保理人的准入资格，但是实务中保理人从事保理业务的主体准入限制（保理业务经营资质）对保理合同效力是否存在影响却存在较大争议。有观点认为，保理人必须是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司。[2]其主要依据为：2018年5月8日商务部颁布的《关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》（商办流通函〔2018〕165号）规定了有关职责由银保监会履行以及中国银保监会（现国家金融监督管理总局）办公厅2019年10月份发布的《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发〔2019〕205号）在（十九）条中明确提出“新设审批”这一监管措施。同时，各地地方金融监管机构陆续开展对商业保理公司的专项清理排查工作，出台具体监管制度，体现出限制市场准入、持牌经营的监管方式。如2019年4月24日天津市地方金融监管局发布的《天津市商业保理试点管理办法（试行）》（津金监规范[2019]1号）[3]及2019年5月23日上海市地方金融监管局发布的《关于进一步促进本市融资租赁公司、商业保理公司、典当行等三类机构规范健康发展强化事中事后监管的若干意见》（沪金规[2019]1号）都明确提出了监管措施。[4]另一种观点认为，在《民法典》并未明确规定从事保理业务须特别的审批的情况下，必须是“保理商”的情况下，所有合法主体均可作为保理人，保理人经营资质不影响保理合同的效力。[5]

司法实践对于保理人资质亦有不同的观点。一是，部分法院在保理人不具备保理资质的情况下，直接认定保理合同无效或不认定保理合同关系。如在（2019）沪民终468号案件中，上海高院以铜冠公司不具有本案系争的保理融资交易的经营资质而否定案件的保理合同关系；在（2018）沪0115民初36585号案中，法院亦持有该观点；在（2019）最高法民终1132号最高人民法院亦明确指出“保理商必须是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司。因此，本案法律关系与保理合同关系并不相同，本案系包含了债权转让以及债权回购的无名合同”。不仅如此，《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》第二条第二款第一项更是明确指出“保理商必须是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司”。二是，部分法院认为现行法律、法规并未限制保理人的资质，如无其他影响合同的因素，保理合同关系合法成立并生效，也即保理人资质并不影响合同效力。如上海金融法院在（2021）沪74民终1330号案件中认为：“从保理合同的特点来看，目前并无法律和行政法规规定保理业务属于金融行业的特许经营范围，平安租赁公司经营保理业务亦未违反法律和行政法规的禁止性规定。”

从《民法典》第761条文义出发，《民法典》第761条采取的是“保理人”称谓，而非部门规章以及其他监管规定的“保理商”称谓，说明了《民法典》并未区分保理人的自然人抑或法人的主体资格。但有研究指出“就现行法而言，保理商以外主体从事保理交易的，不影响保理合同效力。现无任何法律、行政法规、部门规章对保理业实行许可主义。保理商以外主体从事保理业务，自无违法无效可言；因保理业务无关公序良俗，亦无背俗无效之余地”。[6]因此，从理论角度，目前并无“法律”并明确业务属于特许经营，保理人需要特殊资质的情况下，保理人资质从理论上会产生较大争议。但是法律的生命不在于逻辑而在于经验，笔者认为根据最高人民法院的动态以及现有地方司法实践，在新监管趋势下，实务中关于保理人资质问题逐渐达成了共识，具体如下所述。

近年来，由于我国国内外经济环境发生了巨大变化，金融风险不断提升，“包商银行”破产案，e租宝、原油宝事件，以及最新发生的中融信托暴雷事件，无不说明了我国面临的金融风险较大，而正如习近平总书记指出“防控金融风险、维护金融安全是做好新时代金融工作的基本要求。”在此背景下，金融行业出现了新的监管趋势，2022年12月，全国法院召开了金融审判工作会议纪要，刘贵祥大法官明确指出“守住风险底线，必须坚持持牌经营原则，落实全面监管的要求。为防止金融风险外溢，各金融部门法均对金融营业主体资质、业务资质采取了特许经营方式加以规制。各级法院要严格落实持牌经营原则，对于未经批准或者备案违法从事金融业务的，要依法否定合同效力”[7]。同时在后续发布的《全国法院金融审判工作会议纪要》（征求意见稿）亦明确：“银行业、保险业、证券业等金融业务是法律、行政法规明确规定应当持牌经营的，未经批准当事人签订从事或变相从事银行业、保险业、证券业等金融业务的合同，人民法院应当认定合同无效。法律、行政法规没有明确规定，但国务院金融管理部门或者国务院授权的部门通过规范性文件明确应当持牌经营的，当事人未按照国务院金融管理部门或省级人民政府授权部门的规定取得业务牌照或完成登记备案，签订从事或者变相从事融资租赁、商业保理、融资担保等地方金融业务的合同，人民法院应当依照民法典第一百五十三条第二款认定合同无效。”

以上可知，法院审时度势，为化解金融风险，基本确定了持牌经营的基本方向，确定了新的监管规则，为保理合同审判工作确定了方向，即保理合同的主体必须坚持持牌经营的原则，保理人必须具备相应的资质，否则一旦发生纠纷相应的保理合同会被司法确定为无效合同， 一旦保理合同被认定无效，那么，其中所约定的账款管理费、违约金、利率都将无效，无法适用《民法典》关于保理合同的相关规则。

因此。从实务视角，必须把握金融审判工作会议纪要的精神，对于保理合同人的资质要注重特别审查，审查营业执照上载明的经营范围，判断其是否具有经营保理业务的资质，特别注意融资租赁公司开展保理业务时“营业执照载明可兼营与主营业务相关的商业保理业务”的情况，注意“兼营与主营业务相关的商业保理业务”是指该等业务必须与租赁物及租赁客户有关，若融资租赁公司开展了与其主营业务无关的保理业务，则会被视为超出其经营范围。[8]

《民法典》第761条将保理合同的客体规定为“现有的或者将有的应收账款”，虽然应收账款并非一个固定的法律术语，但应收账款的确定是保理合同确定的前提。因此，对应收账款的含义需要进一步探究，同时将有的应收账款如何处理也是需要研究的课题。

应收账款自身并非法律术语，在法律术语中应当称之为债权，《民法典》此处明确“应收账款”而非“债权”限缩了保理合同的客体的范畴。根据《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的要求，应收账款是指企业因销售商品、提供劳务等经营活动。将应收账款明确地界定在企业的经营活动之内，主要指商品销售和劳务提供两个类别。现行有效的《动产和权利担保统一登记办法》（中国人民银行令〔2021〕第7号）第三条第一项“本办法所称应收账款是指应收账款债权人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求应收账款债务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的以及将有的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”因此，《动产和权利担保统一登记办法》一方面从应收账款定义中明确了货物、服务或设施三个类别，另一方面包括了现有的以及将有的金钱债权，较为全面地将应收账款的类别和存续情况进行了定义。

综上所述，保理合同的客体既包括销售货物，也包括提供服务，甚至包括由相关设施的租赁所产生的应收账款[9]。同时并非所有应收账款均可以成为保理合同的客体，如法律、行政法规禁止转让的付款请求权并不能成为保理合同的客体。

《动产和权利担保统一登记办法》中关于“应收账款”定义是将票据或其他有价证券而产生的付款请求权排除在保理合同之外。《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监会205号文）亦有相同的规定“保理企业不得基于因票据或其他有价证券而产生的付款请求权而开展保理融资业务”。而有研究指出“票据保理票据债权可以弥补现行法律对新类型贸易融资方式规定的不足”。[10]

同时，从实务上看法院并非一律将“票据保理”认定为无效。有法院以票据无因性进行裁判，认定保理公司不存在法律规定的不得享有票据权利的情形，对保理公司是否涉嫌违规贴现未发表意见。[11]有法院认为“保理公司作为持票人已证明其持有票据有基础法律关系（即真实的应收账款保理关系）支持，系合法持有票据，上诉人应举证证明保理公司以保理为名行非法转让票据之实，未能举证不予支持”[12]。还有法院直接认定“保理融资业务是票据贴现，同时对法律效力予以认可”[13]。同时《2019年度上海法院金融商事审判十大案例》第8号典型案例，法院明确指出“在以票据背书转让作为债权转让形式的保理交易中，若交易各方未约定交付票据后原债权即消灭，则当票据到期后未能兑付时，不能视为债务人履行了付款义务。保理公司可以基于票据关系主张权利，也可以基于保理合同主张权利”[14]。

之所以《动产和权利担保统一登记办法》以及其他监管规定将“票据保理”排除在保理合同的客体之外，是其认为保理人并非合法持有人，担忧票据保理作为一种“贴现”方式存在。如在深圳瞬赐商业保理有限公司、银河天成集团有限公司等票据付款请求权纠纷民事一审民事判决书中深圳前海合作区人民法院指出“票据贴现业务为特许经营业务，未经许可，其他主体不能经营票据贴现业务。根据案件查明事实以及《电子商业承兑汇票转让协议》的内容，被告杭州木东公司将其合法持有的商业承兑汇票向不具有法定贴现资质的原告进行“贴现”的行为,系民间贴现行为。所谓民间贴现，实质是指不具有法定贴现资质的主体进行的票据“贴现”，该非法“贴现”行为违反了国家关于金融业务特许经营的强制性规定，危害了国家的金融管理秩序。”[15]

最终法院认定“票据保理”无效。亦如中国建筑第二工程局有限公司与广东中盈盛达商业保理有限公司等票据追索权纠纷二审民事判决书中上海金融法院指出“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。上诉人对被上诉人是否基于真实合法的交易关系取得案涉票据存有异议，但上诉人并非被上诉人的直接前手，无权基于基础关系抗辩。根据被上诉人一审期间提供的财产权利质押担保合同及保理融资服务协议，可以初步证明被上诉人获取涉案票据具有真实的债权债务关系，被上诉人已完成其举证义务。上诉人虽对此提出异议，但未能进行有效的举证以证伪，应承担举证不能的不利后果。故关于被上诉人非法贴现获取涉案票据的上诉理由难以成立，本院不予支持。[16]这种担忧一方面是未能正确理解票据支付产生的法律后果，另一方面是《票据法》第10条与票据无因性之间存在的矛盾。[17]

笔者认为上述规范将票据或其他有价证券而产生的付款请求权排除在保理合同之外其本质忽视了票据的取得，必须给付对价，保理人按照保理合同向债权人对待给付后，债权人应当将票据债权转让给保理人，即应当给付双方当事人认可的相对应的代价，此时票据作为对价的承载主体，虽不能等同于现金，其本身也可以作为一种支付手段，故票据保理具有支付对价的基础与“非法贴现”存在本质区别，可以说保理人此时取得票据权利具有合法性。

在《九民纪要》第101条第二款中“根据票据行为无因性原理，在合法持票人向不具有贴现资质的主体进行“贴现”，该“贴现”人给付贴现款后直接将票据交付其后手，其后手支付对价并记载自己为被背书人后，又基于真实的交易关系和债权债务关系将票据进行背书转让的情形下，应当认定最后持票人为合法持票人。”明确了票据的无因性，一旦产生纠纷实际持票人（保理人）只要证明其所持票据系有效票据，且背书连续，即完成了对自己享有票据权利的举证责任，实际持票人无需对取得票据的原因和合法性承担举证责任，因此债权人将取得的票据作为一种支付手段转让给保理人，应认可票据转让的合理性和合法性，应认定保理人为合法持票人。[18]

 而且（2019）最高法民终290号判决书亦认可了这一观点：“票据系由债务人签发，债务人应在票据到期日无条件向收款人或持票人支付票款。案涉票据已经过背书转让，保理商是最后持票人，故债务人应向保理商支付票据款，延期支付应当按照同期贷款利率支付利息。即使债务人与保理商有其他经济纠纷，但根据票据的无因性原则，债务人亦应对到期票据根据持票人的提示付款，其他经济纠纷可另行解决。”也有法院明确指出“关于三明合盛公司主张金诺保理公司提供保理融资实为非法票据贴现的问题。金诺保理公司系具有合法保理资质、提供商业保理服务的公司，其与三明合盛公司签订的《国内商业保理合同》《应收账款转让及融资申请暨确认书》合法有效，双方之间成立保理合同关系。三明合盛公司向金诺保理公司背书的商业承兑汇票，是作为保理融资的担保，并不能因此被定性为非法票据贴现而认定合同无效。三明合盛公司认为金诺保理公司构成非法票据贴现，缺乏法律依据，本院不予采信。”[19]

因此，可以认为保理人基于债权转让关系获得票据，是合法的持票人，有权行使票据追索权，“票据保理”具有合法性。

《民法典》第761条将“将有的应收账款”纳入保理合同的客体范畴，顺应了时代潮流，这也符合国际公约的立法趋势。《国际保理公约》第五条和《联合国国际贸易应收款转让公约》第五条均规定保理合同的客体包括将来债权。但是随之产生的一个问题便是如何确定“将有的应收账款”。

关于“将有应收账款”的认识，实务方面存在不同的理解，一是有法院否定了未来应收账款作为保理合同的客体。在（2020）云01民终443号案件中，昆明中院认为“上诉人（注：保理公司）未提交相应的证据证明，被上诉人（注：融资方）可以取得其相应的租金，并将该租金以保理合同的方式转让给上诉人，而上诉人将涉案款项直接支付给被上诉人，被上诉人按月向上诉人支付相应的款项，更符合民间借贷法律关系的构成要件。”

二是，有法院审查交易时应收账款条件是否成就，审查基础合同关系。在（2020）苏01民终5837号案件中，南京中院认为“南京银行受让时，该应收账款尚未实际发生。故南京银行要求中国能源公司基于保理合同关系向其支付应收账款，应首先证明融资方（供货方）中人公司业已向买方中国能源公司履行了供货义务，但在本案中南京银行、中人公司均未能对此证明。前述设备商务合同明确约定在中人公司供货、安装并网通过验收后，中国能源公司才支付合同总价款的70%，故依此约定看，该付款条件并未成就。保理合同到期，并不等同案涉账款已实际发生。”

三是，审查“将有应收账款”是否明确、具体，防止假借保理之名行借贷之实。在（2020）鄂0591民初531号中法院指出“无论是商业银行还是商业保理公司，转让未来应收账款情形下的保理合同，不宜一概认定为无效合同，但对未来应收账款之间形成的基础交易从严审查，未来应收账款应明确具体是保理合同的特征之一，谨防以保理之名行高利转贷之实，扰乱金融秩序。”在（2016）沪民申2374号案件中法院指出“但如果民事主体对该种将来债权具有合理期待的，则此种期待即成为一种期待权益，受法律保护（例如基于同一债权人连续提供同类商品、服务所形成的多个基础合同项下的多笔应收账款）。

又因该种将来债权一般应具备财产价值，故民事主体转让此种具有经济价值的期待利益并无不当，其效力应予承认。然而，并非所有民事主体之期待均受法律保护，期待如缺乏合理性的，则民事主体不能因此种期待而产生相应期待利益，其行为效力不应被法律所承认。故特定将来债权是否具备期待利益，其转让行为是否受法律保护，应以该特定将来债权是否具有足够合理可期待性为判断依据。”（2018）粤0391民初2160号中法院亦持有相同观点，北京银行股份有限公司天津和平支行、中再资源再生开发有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书中法院指出将有应收账款判断标准为“北京银行产生对案涉应收账款债权是现实存在的应收账款的信赖，具有合理性。”[20]

实务方面法院对“将有应收账款”的认定存在两个极端，一些法院直接认定“将有的应收账款”不能作为保理合同的客体，而一些法院认定“将有的应收账款”均可作为保理合同的客体。

笔者认为，一方面应按照《民法典》第761条规定“将有应收账款”纳入保理合同客体范畴而非像一些法院直接予以否认；另一方面必须在实务中分析何种“将有应收账款”可以作为保理合同的客体。通说认为将有应收账款分为两种类型，一是有基础交易关系的将有应收账款，二是无基础交易关系的将有应收账款，笔者认为只有第一种有基础交易关系的将有应收账款才能作为保理合同的客体，即有基础交易关系的将有应收账款已经明确具体，可以阐述期待利益，这样也符合（2016）沪民申2374号以及（2018）粤0391民初2160号法院阐述的观点即并非所有将有的应收账款均可以成为保理合同的客体，只有足够能确定的债权才能成为保理合同的客体。[21]而无基础法律关系的将有债权其债权金额以及债权关系难以具有可期待性，同时债权主体、标的、金额等均暂不确定，一旦产生争议，无论交易双方还是债权债务双方均难以确定应收账款的情况，而标的确定是合同的重要因素，无基础交易关系的将有应收账款直接会导致合同标的的不确定性，这样不符合传统合同成立、有效的理论。正如有观点指出“在应收账款不能满足特定化要求时，尤其是未来应收账款不具有合理可期待性及确定性，不具有可转让性，可能被认定为转让行为不成立。”[22]

因此，基于将有应收账款的特殊性，将有应收账款应当限缩解释为“有基础交易关系的应收账款”，需要从将有应收账款的“具体性”与“可确定性”两方面考虑将有应收账款的期待利益。[23]

《民法典》第761条规定“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”从《民法典》第761条的文义来是应收账款转让是前提，正所谓“无转让，不保理”[24]，如果债权人只转让应收账款，保理人不提供其他服务，显然不能构成保理合同，只能被认定为应收账款转让；如保理人仅提供“资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务”而不提供其他服务亦不会认定为保理合同。[25]同时，对于应收账款转让并不一定要求现实的应收账款转让，只需要债权人具有转让应收账款的义务即可，这也能和“将有应收账款”可以成为保理合同客体进行体系化的一致。

《民法典》第761条要求保理合同内容必须具备：（一）资金融通（二）应收账款管理（三）应收账款催收（四）应收账款债务人付款四项基本服务，四项基本服务均用顿号连接，说明《民法典》并不要求保理合同四项服务均提供，而是择一即可。但有观点认为“对于《民法典》第七百六十一条规定的保理合同的四项内容， 如果保理商只提供一项服务， 则他只能在提供 “资金融通” 和 “应收账款债务人付款担保” 中选择其中一个。”其依据在于2012 年商务部《关于商业保理试点有关工作的通知》在“规范经营行为”中明确禁止保理公司专门从事或受托开展催收业务，禁止从事讨债业务。但是上述银保监办发〔2019〕205号文第一条第（一）第5款“专门从事或受托开展与商业保理无关的催收业务、讨债业务；”即“银保监办发〔2019〕205号文”已经更新了相关条文，仅禁止开展与保理业务无关的催收业务、讨债业务，但是实际上保理人进行催收业务已然构成保理业务，[26]自然不用将保理人催收业务看成保理业务无关的业务，又鉴于两者均是同效力的部门规章，应该按照“新法优于旧法”的解释规则适用银保监办发〔2019〕205号文的规定。进一步来说《民法典》将四项服务并列，至少从文义上并没有将保理人从事应收账款催收排除在保理合同之外，因此正如上文指出银保监办发〔2019〕205号文等下位法即使禁止保理人从事应收账款催收业务也无任何狭义上“法律”“行政法规”的根据。

因此，笔者认为现行《民法典》关于保理合同的规定并未禁止保理人单纯从事催收业务，保理人可以按照四项业务任选其中一种或多种进行协商，需要保理人在具体保理合同中约定的某种类型的保理推动保理业务类型的多样化发展。[27]也建议后续关于保理合同的业务类型，“法律”“法规”或司法解释能够作出明确规定。

《民法典》第763条：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”该条文阐述了虚构应收账款的法律后果，即除非保理人“明知”虚构应收账款外，债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，实务中需要关注《民法典》此处用语为“明知”而不包括“应当知道”，这便涉及实务中证据的审查。明知而不知道是故意，而应当知道而不知道是重大过失，也就是说可能造成意味着保理人无需经必要调查核实即可“认假为真”，只有债务人能够证明保理人知晓应收账款的虚假性时，其实这也是对于债务人的一种惩罚，需要由债务人去证明保理人的“明知”，也启示我们实务中债务人虚构应收账款的巨大风险。

按照《民法典》第766、767条，保理合同分为有追索权的保理合同与无追索权的保理。二者的区别在于，有追索权的保理合同，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。而无追索权的保理合同，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。这就导致实践中在有追索权保理合同履行过程中，保理人为最大程度地回收债权，往往会选择以应收账款的债权人和债务人为被告，一并向人民法院提起诉讼的方式。

而如何确定当事人法律责任，便涉及有追索权的保理合同的性质与功能，理论上有“债权让与说”“让与担保说”“混合合同说”等学说，[28]理论争议看似火热，但是实务方面有法院对这一问题均有类似的回应。如在（2017）最高法民再164号法院认为：“从司法实践中的情况来看，对保理商有追索权的保理业务中，在债权未获清偿的情况下，保理商不仅有权请求基础合同的债务人向其清偿债务，同时有权向基础合同债权的让与人追索这一问题，并无分歧认识，但在原有债务和受让债权的数额不一致的情况下应当如何确定清偿义务范围和顺序，还没有先例判决可以遵循。案涉《国内保理业务合同》第四十条约定：如发生买方、债务人明确表示或以自己行为表明将拒绝支付全部或部分的应收账款等情形的，珠海华润银行有权立即向广州大优公司追索尚未收回的应收账款，有权从广州大优公司在珠海华润银行开立的账户上扣收其应付给其银行的款项。根据双方在《国内保理业务合同》中的约定和间接给付的法理，珠海华润银行本应先向江西燃料公司求偿，在未获清偿时，才能够向广州大优公司主张权利，追索权的功能相当于广州大优公司为江西燃料公司的债务清偿能力提供了担保，这一担保的功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当。参照《中华人民共和国担保法》关于一般保证的法律规定，江西燃料公司应当就其所负债务承担第一顺位的清偿责任，对其不能清偿的部分，由广州大优公司承担补充赔偿责任。”同时（2021）豫01民终5198号、（2020）京02民初180号案件中实务均有类似的观点。

因此，从实务角度有追索权的保理合同下应收账款的债务人应就其所负债务承担第一顺位的清偿责任，对其不能清偿的部分，由应收账款的债权人承担补充责任。

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