房企破产重整典型待履行合同处理实务总结

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《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”此为我国破产法关于待履行合同处理的基本规定。

现行破产法赋予管理人对于待履行合同较大的选择权，但该规定较为原则、笼统，而房地产开发企业（以下简称“房企”）破产重整项目具有相当的特殊性和复杂性，涉及法律主体众多、利益冲突严重、债权债务关系复杂、社会影响重大，且存在相当数量和类型的待履行合同不宜解除甚至不得解除。若管理人任意行使待履行合同选择权，易激化各种矛盾加剧利益对抗，阻碍重整工作顺利开展，进而损害广大债权人的合法权益。

本文试图对房企破产重整项目中典型待履行合同的处理作一粗浅的实务总结，主要包括：商品房买卖合同、拆迁补偿安置协议、建设工程施工合同及以房抵债协议，以求教于方家。

在房企重整中，商品房买卖合同通常所涉债权人数量众多、总标的额巨大，其继续履行或解除既涉及房企弥补资金链缺口和获取利润问题，又关乎购房者的生存居住权益保障与维护社会稳定大局，管理人应当谨慎处理该类合同。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称《执行异议和复议规定》）

第二十七条  申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

第二十九条  金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，已于2021年被废止，以下简称《批复》）

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

1.（2021）最高法民申1385号

在《中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司、卢莹破产债权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，最高人民法院认为：

房地产开发企业破产案件中，破产债权类型纷繁复杂，存在诸多价值冲突和利益衡平，破产债权的清偿顺序，对各方当事人的切身利益影响巨大。为切实平衡好房地产开发企业、购房人、其他债权人之间的关系，公平保护各方当事人的合法权益，最高人民法院先后出台了《批复》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等司法解释，并就山东省高级人民法院处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案作出答复。

上述解释和答复意见均赋予已支付全部或大部分购房款的购房消费者特殊的法律保护，不仅可以对抗其他优先权利，而且能够排除强制执行，体现了优先保护处于相对弱势的房屋买受人的法律精神，确立了购房消费与普通消费应当予以区别对待的原则。

原判决根据前述司法解释以及答复意见的逻辑关系，并基于对案涉购房消费者的统一平等保护以及实现案件处理的实质公平，认为卢莹作为购房消费者享有的购房款返还请求权优先于长城资产广西分公司享有的抵押权予以受偿，驳回长城资产广西分公司的诉讼请求，符合本案实际，处理意见较为公允，本院予以认可。

2.（2020）最高法民终1094号

在《王发年、中国金融租赁有限公司二审民事判决书》中，最高人民法院认为：

《执行异议和复议规定》第二十九条属于商品房消费者生存利益排除强制执行的特别规则。购房人的权利在法律属性上仍系债权范畴，但在购房人的生存利益和其他民事主体的商事利益发生冲突时，基于侧重保护生存权益的价值导向，赋予购房人排除其他债权人甚至包括抵押权等优先受偿权的强制执行的权利，目的在于追求实质公平和实质正义。

但此生存利益的特别保护，仅限于购买的房屋系为了满足家庭日常基本居住需要，故对于购买度假型、豪华型房屋，或者投资型、经营型房屋，以及基于消灭其他债权债务关系而形成的以房抵债等情形，一般不属于生存权特别保护的范畴。

本案中，王发年认购的案涉房屋为建筑面积300余平方米的别墅，房屋规划用途为酒店式住宅，仅依据王发年本人及其配偶、子女在临沂当地无房产的证据，并不足以证明案涉房屋涉及其基本生存权益，故本案不应参照适用《异议和复议规定》第二十九条的规定排除强制执行。

3.（2018）最高法民再450号

在《广西恒冠建设集团有限公司与王秋祥案外人执行异议之诉再审民事判决书》中，最高人民法院认为：

2002年施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。虽然该条亦规定了购买房屋的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款之中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。在新的司法解释针对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议明确予以规定后，二审判决直接适用该批复进行裁判，属于适用法律不当。

1.在房企破产项目中，管理人应当根据具体情况先对商品房买卖合同作出区分，一般将其分为消费型购房与非消费型购房，因消费型购房涉及商品房消费者的基本居住生存利益，故应予特殊优先保护，而非消费型购房则无特殊保护之必要。

2.因《批复》已被废止，但其保护消费型购房的精神与原则已实质融入《执行异议和复议规定》第29条之中，且第29条进一步细化规定了三个要件：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。故管理人应参照《执行异议和复议规定》第29条作为消费型购房的判断标准，而不再适用《批复》的相关规定。若商品房买卖合同的具体情形符合第29条之规定与精神，管理人应当决定继续履行该合同，反之可解除合同。

3.所购商品房的性质和用途是判断消费型购房的主要标准之一，如商铺、车位、厂房等投资型、经营型房屋，以及目的在于消灭其他债权债务关系而形成的以房抵债等情形，因双方所签订的此类商品房买卖合同仅涉及债权人的商业利益而非生存利益，无优先保护之必要，管理人可解除该类商品房买卖合同。

4.居住目的是判断消费型购房的主要标准之二，此处“居住目的”应作限缩解释，应当仅限于“基本”生活居住需要，如别墅等度假型、豪华型房屋不属于生存权保护范畴，管理人可解除此类商品房买卖合同。

5.管理人对于消费型购房的认定标准不应过于机械严苛，应当把握“基本生存居住需要”这一核心判断要件，以尽量保障消费型购房者的合法权益与合理诉求。如根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第125条之规定，“买受人名下无其他用于居住的房屋”可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。

原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号，已于2020年被修改，以下简称原《商品房买卖合同解释》）

第七条  拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。

被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。1

1.（2021）最高法民终984号

在《中国华融资产管理股份有限公司甘肃省分公司、马定朝等第三人撤销之诉二审民事判决书》中，最高人民法院认为：

关于马定朝的权利应否优先于华融甘肃分公司的抵押权问题。根据《商品房买卖合同解释》第七条第一款之规定，在拆迁补偿安置协议与其他商品房买卖合同发生冲突时，应对拆迁补偿安置协议的被拆迁人予以优先保护，即对被拆迁人享有的补偿安置房屋的权益赋予了对抗第三人物权的优先权。

《出售协议》明确约定在新建大厦二楼返还200平方米房屋给马定朝，房屋方位定于楼梯口左右。补偿安置房屋位置特定、用途特定。《出售协议》签订后，锦龙公司未经马定朝同意，将应补偿安置给马定朝的房屋抵押给浦发银行兰州分行，侵犯了马定朝对拆迁安置补偿房屋享有的权益。一审法院参照《商品房买卖合同解释》第七条第一款的规定，认定马定朝所享有的拆迁安置补偿权应优先于抵押权，马定朝关于撤销对其拆迁安置部分优先受偿权的诉讼请求成立，该认定并无不当，本院依法予以维持。华融甘肃分公司认为马定朝的权利不应优先于抵押权的理由，依据不足，本院依法不予支持。

2.（2020）最高法民再92号

在《重庆市江北区盛达小额贷款有限公司、重庆天福地产（集团）有限公司借款合同纠纷再审民事判决书》中，最高人民法院认为：

拆迁补偿安置协议是以产权调换作为补偿方式的以房换房的互易合同，被拆迁人是牺牲原房屋居住权为代价来满足城市建设等社会公共利益的需要，因此，对被拆迁人依据拆迁补偿协议享有的安置房请求权，应当给予适当的优先保护。《商品房买卖合同解释》第七条规定主要体现了对被拆迁人利益的侧重保护原则。

本案中，案涉《拆迁补偿安置协议》不仅对房屋的补偿方式、安置房屋面积、过渡期限等一般内容进行了约定，还对协议的标的物即安置用房的位置、用途也作了明确、特别的约定。在此情况下，该标的物具有特定性。本案一、二审法院根据《拆迁补偿安置协议》在2007年已经签订，并于天福公司与盛达公司签订借款合同之前已经通知南岸邮政公司接房，且该房屋已经由被拆迁人南岸邮政公司使用等事实，参照上述规定，优先保护被拆迁人南岸邮政公司优先获得安置房屋，适用法律并无不当。

此外，参照适用《商品房买卖合同解释》第七条规定，应以查明安置房的位置、用途、具体范围等情况为前提，对被拆迁人的合法权益予以优先保护。

1.虽然新《商品房买卖合同解释》已经删除了原解释的第七条，但管理人在具体破产案件中仍应秉持保障被拆迁人生存利益的原则与精神，优先保护被拆迁人的合法权益，妥善处理拆迁安置问题。

2.从司法实践来看，法院通常适用原《商品房买卖合同解释》第七条第一款之规定，认为被拆迁人是以付出其享有所有权的房地产而换取拆迁补偿安置债权，拆迁补偿安置债权是被拆迁物权的转化，亦即基于财产所有权而取得的特殊债权，在通常情况下体现的是一种基本生存权，而基于优先保障基本生存利益的原则，拆迁补偿安置债权应当优先于购房户债权、建设工程价款优先受偿权和抵押权，故管理人应当决定继续履行拆迁补偿安置协议。

《民法典》

第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第三十六条  承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第三十九条  未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

1.最高人民法院指导案例73号：（2014）皖民一终字第00054号

最高人民法院审判委员会对《通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案》提炼的裁判要点为：

“符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。”

在该二审民事判决书中，终审法院安徽省高级人民法院认为：

本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行；也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《破产法》第十八条之规定，案涉建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。即本案工程款优先受偿权的行使时间应自合同解除之日起计算，天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先权行使时间的上诉主张，缺乏依据，不予采信。

2.（2018）最高法民申5333号

在《威海锦祥温泉度假有限公司与山东万鑫建设有限公司破产债权确认纠纷再审民事裁定书》中，最高人民法院认为：

建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。涉诉《施工框架协议》被认定无效并不当然影响施工方万鑫公司依法享有建设工程价款优先受偿权。只要建设工程价款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。锦祥公司以涉诉《施工框架协议》无效为由主张万鑫公司不享有优先权，缺乏法律依据。

1.司法实践中法院对于建设工程价款优先受偿权予以特别保护，即使施工合同被解除或被认定无效，施工方仍依法享有相应的建设工程价款优先债权。

2.建设工程施工合同专业性强、复杂度高，对于烂尾楼工程、未完工程，管理人若决定解除原施工合同，新施工方进场必须进行已完工程的工程量与工程质量鉴定，否则需承担相应的法律责任。

3.若管理人决定解除施工合同，施工方可能主张建设工程价款优先受偿权，管理人不支付工程款则拒绝退场，同时由于施工人员众多、设备设施较难移动、危险性较高、施工方派人阻拦等客观障碍，管理人亦较难强制施工方退场，易形成僵局，严重阻碍重整计划执行期间的施工进度。

4.原施工承包单位不愿复工续建，或者管理人决定解除施工合同，需要更换施工单位、监理单位的，原则上应重新进行招标投标程序，该情形不利于减少重整成本及提高重整效率。

5.除非出现原施工单位不具备相应资质或所建工程无法验收合格等丧失续建能力的例外情形，复工续建原则上应由原施工承包单位、监理单位等完成，以确保施工环节的衔接及工程质量的保障。

6.综上，在通常情形下，管理人原则上宜决定继续履行施工合同，而不宜解除施工合同，以减少不必要的冲突与障碍，利于重整项目的顺利推进。

《企业破产法》

第十六条  人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）

44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】

当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

1.（2020）最高法民再352号

在《四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉再审民事判决书》中，最高人民法院认为：

建机工程公司以与大邑银都公司签订的以房抵债《协议书》方式行使建设工程价款优先受偿权。根据《合同法》第二百八十六条规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。建机工程公司承建了大邑银都公司开发的“邑都上城”项目土建、水电安装工程。大邑银都公司欠付建机工程公司该工程项目的工程款6830778元。

双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定以案涉位于“邑都上城”项目的13套房屋在内的共15套房屋作价7330778元抵偿大邑银都公司欠付建机工程公司的工程款，后建机工程公司与大邑银都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。

2.（2019）最高法民申3989号

在《赵淑玉与破产有关的纠纷再审民事判决书》中，最高人民法院认为：

根据赵淑玉在原审及再审申请书中的陈述，赵淑玉与金凤桐公司之间的《内部订购房屋协议书》《商品房买卖合同》性质上属于以房抵债协议。但直至人民法院受理金凤桐公司的破产申请重整之日，作为抵债物的房屋既未交付，也未办理产权变更记手续，故其仍属于金凤桐公司的破产财产。赵淑玉以买卖特定物为由，要求将上述两合同所涉房屋从金凤桐公司的破产财产中别除出来的再审理由不成立。

金凤桐公司的破产管理人向赵淑玉发出解除合同通知，请求解除以物抵债协议。原审判决基于《破产法》第十八条的规定，认定破产管理人享有合同解除权。但该条仅适用于双方当事人均未履行完毕债务的情形，而本案中，仅金凤桐公司未履行还款义务，似不存在赵淑玉尚有其他义务未予履行的情形。就此而言，原审判决根据该条规定判令解除合同，适用法律确有不当。但在人民法院已经受理金凤桐公司破产申请的情况下，如不解除以物抵债协议，继续履行的效果就是使作为一般债权人的赵淑玉事实上取得了所有权，对其他债权人不公。就此而言，原审判决判令解除合同，符合破产法公平清偿债务、避免个别清偿的精神，在结果上并无不当。以房抵债协议解除后，如果赵淑玉对金凤桐公司确实享有债权的，可根据原来的债权债务关系向金凤桐公司的破产管理人申报债权。

3.（2016）最高法民申3384号

在《深圳市湘钢实业有限公司等诉深圳市科盛达实业有限公司普通破产债权确认纠纷再审民事判决书》中，最高人民法院认为：

据原判决查明的事实，科盛达公司与湘钢公司签订案涉合同约定：对于科盛达公司在深圳市蛇口宗地号K704-17地段上兴建的楼宇，湘钢公司自愿购买其第五至第十层；双方同意上述楼宇总价13672000元；科盛达公司以上述楼房抵付湘钢公司的所欠钢材款13672000元。上述合同系双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，原判决认定合同有效并无不当。在科盛达公司被受理破产清算时，案涉合同尚未履行完毕，案涉房屋的所有权并未转移登记至湘钢公司名下。

根据破产法第十八条之规定，在符合该条规定的情形下，破产法将是否继续履行合同的权利特别赋予管理人一方，即只有在管理人基于破产财产最大化考量基础上，单方决定继续履行合同的情况下，该未履行完毕的合同才能继续履行，否则，合同均应解除。据此，在科盛达公司已经进入破产程序的情况下，案涉合同是否继续履行当由该公司管理人决定，湘钢公司在没有证据证明管理人决定继续履行合同的情况下，单方主张继续履行合同没有法律依据。并且，湘钢公司继续履行案涉合同的主张，实质上是要求科盛达公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，而其未能举证证明其就该债权享有优先受偿权，湘钢公司的主张无疑将损害科盛达公司其他债权人的权益，有违破产法第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人为债务清偿之规定，故原判决对该主张不予支持并无不当。湘钢公司以科盛达公司具备继续履行案涉合同的能力为由，主张继续履行该合同于法无据，本院不予支持。

1.根据《九民纪要》第44、45条之规定，以房抵债协议主要可分为两大类：（1）“在债务履行期届满前”达成；（2）“在债务履行期届满后”达成。成立时间不同，其法律后果及处理思路有别，管理人应首先作此区分。

2.对于当事人“在债务履行期届满前”达成以房抵债协议，抵债物尚未交付债权人的，因此种情况不同于让与担保，管理人应当根据其基础债权债务关系进行处理，而不应继续履行该以房抵债协议。

3.当事人“在债务履行期届满后”达成的以房抵债协议属于诺成性合同，如无效力瑕疵可认定为合法有效。根据该类协议的基础法律关系是否具有优先受偿性，管理人应作出不同处理，如下所述：

（1）若该协议的基础法律关系不具有法律赋予的优先受偿性，则属于普通债权，管理人不得决定继续履行，否则属于个别清偿行为，有违《破产法》第16条关于破产申请受理后禁止个别清偿之规定与公平清偿原则。

（2）若该协议的基础法律关系具有法律上的优先受偿性，典型的如建设工程价款优先受偿权，因该协议的履行不会侵害其他债权人的合法权益，不违反破产债权公平受偿的基本原则，故管理人可以决定继续履行该以房抵债协议，办理房屋过户登记转移所有权，以折价抵偿的方式实现该建设工程价款优先债权。