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作者：李皓、晋柠、柴晨朝
来源：天同诉讼圈
作者按：名股实债纠纷在实践中争议已久，尤其在《担保制度司法解释》第六十九条就让与担保模式作出规定以后，如何体系性地审理名股实债问题成为困扰司法实践的难题。本文以一则增资后抽回出资的案例切入，立基既有规则，尝试对此类争议作以解释论分析。写作过程中曾有过多次激烈争论，最终系在“妥协”之下形成本文。观点必然有待商榷，但一方面可以此抛砖引玉，希望引发讨论，开拓思路；另一方面，也希望藉此展现天同律师作业的一个切片，虽过程“激烈”，但我们亦乐在其中也。设例：投资人甲与A公司签订《融资合同》，约定向后者提供借款，A公司以房产提供抵押；双方就《融资合同》办理了强制执行公证。同时，双方签订《增资协议》，约定甲将《融资合同》项下的资金以增资款的形式注入A公司；A公司也随即办理了变更登记。同时甲与A公司原股东乙约定，乙在融资期限届满后回购甲持有的股权，回购价格为借款本金加利息。融资期限届满后，因A公司无力还款，甲依据公证的《融资合同》取得了抵押房产。
实践中，此种情形较为普遍。作为债务人的A公司往往资信状况不佳，除了甲之外，还存在其他债权人丙。此种形势下，丙必然将偿债希望寄托于A公司所持房产之上，故挑战、推翻A公司对甲的清偿行为则为必然选择。对于丙而言，其救济路径有哪些、如何选择，则成为实务中的常见问题，此问题争议巨大，本文尝试做一些探索性思考，以供讨论。01 债权人虽有多种救济路径，但最可行的仍系主张抽逃出资责任。
1、债权人可以抽逃出资为由起诉或者在执行程序中追加投资人，要求其对债务承担补充赔偿责任。对债权人而言，最常规的行权思路是依据《公司法解释三》第十四条[1]的规定起诉投资人，要求其在抽逃出资本息范围内，对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。此外，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条[2]，如债权人已取得胜诉判决并已申请执行，其可向执行法院申请追加投资人为被执行人。现行法并未对抽逃出资的构成要件作详细规定，根据《公司法解释三》第十二条及《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》的观点，认定抽逃出资，需要投资人成为公司股东且其行为“损害公司权益”[3]。针对“损害公司权益”要件，从会计角度来说，投资人的资金系以增资款的名义打入债务人公司，应计为注册资本而非对外负债。在投资人实现抵押后，资产负债表左侧的资产栏及右侧的所有者权益中的股本栏均相应减少。故投资人的行为虽然不属于十二条列举的股东抽逃出资的三种典型形式，但客观上导致公司资产减少，形式上可被界定为“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。据此，债权人能否依据抽逃出资制度获得救济主要取决于投资性质究系股权投资还是“名股实债”。2、就设例情形而言，不建议债权人通过诉请撤销担保行为或主张担保无效救济。设例中，投资人系以公证执行的方式取得抵押不动产，故我们也需分析能否撤销担保行为或者主张担保无效以实现担保财产的回转。实践中，确有债权人在类似情形下试图通过起诉撤销担保的方式获得救济。例如（2017）粤民终2334号案中，投资人通过增资的方式向公司提供融资，同时约定公司以名下土地为返还增资款提供抵押担保，债权人起诉要求撤销抵押。该案中广东高院认为，担保只能从属于债权，当事人为股权设定担保违反了《物权法》关于担保物权设立及行使的强制性规定，按照《合同法》第五十二条第（五）项应属无效。不过法院认为，因担保行为自始无效，故不属于债权人嗣后请求撤销的范畴；加之债权人的债权尚未经司法确认、且债权人未举证证明公司不能清偿，法院驳回了债权人的请求。但我们认为，上述情形下可能不适宜以否认担保效力的方式为债权人提供救济。其一，交易性质应当从整体交易安排进行判断，直接认定上述交易属于为股权设定担保实际上是将交易安排进行了切割，未必契合当事人提供担保的效果意思。其二，否认合同效力应当极为谨慎。在抽逃出资制度已能够为债权人提供救济的情况下，无需借助否认担保效力来实现此目的。3、债权人通过代位权诉讼获得救济的难度并不低于出资责任诉讼。若债务人对投资人享有返还出资的债权，则债权人可能会选择提起代位权诉讼，要求代位行使债权。但我们认为，通过代位权制度向投资人追偿所受限制较多，且并不优于股东出资责任诉讼。第一，债权人行使代位权的前提条件是债务人怠于行使到期债权且该债权并非专属于债务人自身。如果债务人曾在投资人要求实现抵押权时积极抗辩，则很难认定其怠于行权。并且，向股东追回出资的请求权可能被认为是专属于公司的债权，其他债权人能否代为行使亦存疑问。第二，债权人的行权范围受限于债务人对外享有的权利，债权人行使代位权诉讼的前提是债务人对投资人享有返还出资的权利，但通常此种情形下，债权人通过出资责任诉讼即可获得救济。换言之，即便债权人能够提起代位权诉讼，其难度也不低于出资责任诉讼。综上所述，在代位权诉讼及否定担保效力等路径难度较大的情况下，债权人主要的救济路径仍系抽逃出资制度。现设例交易初步符合抽逃出资的形式要件，下文着重分析设例交易是否属于股权投资。02 关于投资性质的判断标准，“内外区分说”曾系司法实践中的有力观点，但《担保制度司法解释》对让与担保情形作出了不同规定，反映了通过识别当事人真实意思来确定投资性质的倾向。
设例中，投资人承诺向债务人提供借款并取得固定回报，但其借款系以增资款的形式投入，投资人也已实际登记为债务人的股东。实践中，投资人在此类交易中甚至可能参与了公司经营管理或享有分红权，[4]故其投资究竟属于股权投资还是“名股实债”存在争议。1、《担保制度司法解释》施行前，“内外区分说”系司法实践中的有力观点，认为投资人与公司的内部约定不能对抗外部债权人。《担保制度司法解释》施行前，司法实践中对设例交易中投资人是否应当承担出资责任争议极大。其中相对有力的观点为“内外区分说”：即区分内部关系和外部关系，对投资人与债务人之间内部产生的争议，需探究当事人的真实意思来确定投资的性质与各自的责任；而外部债权人不受内部约定之约束，如债权人因外部公示信息产生了合理信赖，即应得到保护[5]。若债权人并非基于对股东已经缴付出资的特殊信赖才发放借款，则不具有应当保护的信赖利益——最高法院民二庭在名股实债专题会议纪要中就曾指出：“商事外观主义仅适用于交易情形，公司的债权人并非都是交易债权人……不宜简单地根据商事外观主义，让债权人（作者注：指本文设例中之投资人）承担股东抽逃出资的责任”。支持上述观点的理由主要有三：第一，名股实债的工商登记对外形成了虚伪意思的效果，而名股实债的真实合意仅存在于投资人与公司之间，公司其他债权人无法知晓，故投资人不得以隐藏的真实合意对抗其他善意的债权人。第二，在权利表征与实际权利不一致的情形下，为维护交易安全，应优先保护外部人对权利表征的合理信赖。第三，根据《公司法解释三》第二十六条，工商登记层面的股东不得以其仅为名义股东而非实际出资人为由主张不履行赔偿责任[6]。因此，名股实债交易中，登记为股东的投资人无法以其仅为名义股东为由对抗公司债权人的赔偿请求，只能在履行赔偿义务后向内部协议约定的真实权利人另行追偿。按照“内外区分说”，在设例交易中，凡是具备信赖利益的债权人（即在债务人增资后发放借款的债权人）均有权要求投资人承担责任。2、《担保制度司法解释》并未严格遵循“内外区分”的思路，而是明确规定让与担保情形下公司及债权人不得主张出资责任。《担保制度司法解释》第六十九条规定，“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持”。第一，在股权转让情形下，司法解释未再强调“内外有别”的裁判思路以及对债权人信赖利益的保护。即使是外部的善意债权人，也不得再单单基于商事外观主义或者公示公信原则径行要求投资人承担出资责任。第二，司法解释反映了从投资人是否行使了股东权利等方面来考查当事人的真实意思，以此确定投资性质及各方责任的倾向。《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》在解读第六十九条时指出：“在认定某一交易是股权转让还是以股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，应当从两者的本质区别出发，识别当事人的真实意思表示是为了转让股权取得对价，还是以转让股权的方式为债务提供担保”，“股权让与担保中，债权人仅仅是从名义上受让股权，并不具有股东身份，不享有与股东身份有关的表决、分红等权利”[7]。第三，上述规定的规范对象系股权转让型交易，然设例交易系通过增资方式发放融资款，此时应否类推适用上述规定、投资性质具体如何认定，存在不同的解读。一种可能的观点是，债权人对于股东身份的信赖不同于对注册资本的信赖，对后者的信赖更值得保护，司法解释的规定不得类推适用于增资模式；另一种观点为司法解释已经体现了根据当事人的真实意思确定投资性质的倾向，应当类推适用于增资模式，不再特别保护债权人的信赖利益。03 本文倾向于认为，应基于探究当事人的真实意思以判断投资性质；对于债权投资人，不宜认定其收回借款的行为构成抽逃出资。
1、外部债权人对于公司资本及对股东身份的信赖并无本质区别，不应作区别保护，《担保制度司法解释》的规定可扩张适用于增资情形。首先，《担保制度司法解释》已经体现了不再一律保护债权人信赖利益的倾向，虽仅明确适用于股权转让型，但是增资模式下债权人的信赖利益与股权转让模式下的信赖利益均指向对特定股东会缴付出资的信赖，将两者区别对待的理由并不充分。其次，若特别保护债权人的信赖利益，将会使同一项权利在不同主体之间产生割裂，如债权人均依据抽逃出资的规定要求公司承担补充责任，法院却基于债权形成时间而形成不同结论，认为投资人取回出资的行为只对增资后发放借款的债权人构成抽逃，难谓妥当。最后，信赖利益原则过于优待债权人而忽视了投资人的利益。即便当事人的整体投资模式明显更接近于债权投资，债权人也可以基于信赖利益要求投资人承担出资责任，此势必会打击投资积极性，并阻碍投融资模式的更新。故我们倾向于认为，既然司法解释已经对股权转让情形做出了明确规定，若没有充分反面理由，为确保逻辑的一贯性，宜将股东、公司、债权人等同视之，一律按照真实意思确定投资性质。若认定投资性质系股权投资，对于投资人而言，其有权行使分红权、经营管理权等股东权利，应当承担出资义务；对于公司及债权人而言，可以要求瑕疵出资或者抽逃出资的投资人对于公司债务承担补充赔偿责任。对此问题，现行法并未给出具体指引，裁判观点亦莫衷一是，即使在司法解释施行后，实践中也未形成统一的裁判规则。因此，我们对相关案例进行了比较分析，就确定投资性质时应当重点考虑的因素总结如下：（1）是否行使股东权利。投资人行使股东权利的方式有如下表现形式：第一，协议明确约定投资人有权获得分红或者投资人实际行使分红权[8]；第二，投资人委派董事、高管，保管公司印章，参与公司经营管理[9]；第三，投资人在取得股权后实施转让、设定担保等处分行为[10]。上述因素满足越多，法院越有可能将投资性质认定为股权。（2）是否取得固定收益。若目标公司的盈亏状况不影响投资方的投资回报，则法院倾向于将此认定为名股实债[11]。反之，若收益并不固定，则法院倾向于将此认定为股权投资[12]。（3）回购条件如何约定。若回购条款以经营业绩或不确定的重大性事件为触发条件，则符合股权投资的特征[13]；反之，若双方约定了明确的投资退出期限以及回购溢价比例，则更可能是以获取固定收益、无风险退出为目的的名股实债关系[14]。（4）其他因素。主要指股权转让价款是否公允[15]、是否存在担保措施[16]、是否办理工商变更登记[17]等。我们认为，若投资人的权利被认定为“债权”而非“股权”，无论公司是否事先履行了减资程序，投资人均得通过行使抵押权等方式实现债权。同时，在应然层面，若投资人的真实意思系开展债权投资且已选择了实现债权，则应将股权予以退还；实践中，债权投资人也确有到期后退出公司的客观需求。在增资模式下，有投资人通过将股权以零对价转让至原股东的方式实现退出，不过此种方式会造成注册资本虚高。此外，投资人也可通过减资实现退出。实操中，即使公司资信不佳，其他债权人也较难在办理减资登记的过程中施加实质性阻碍——以北京地区为例，如公司按照市场监督管理部门的要求提供了减资公告等申请材料，后者通常不会因其他债权人提出异议而不予办理减资。[18]问题在于，公司在减资公告等文件中需承诺外部债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，但公司及投资人均无兑现该等承诺的真实意思，似有违反公司法关于减资程序的要求之嫌。我们认为，更合理的方案是由投资人提起股东资格消极确认之诉，要求确认其不具备股东资格，并请求公司配合办理减少注册资本的变更登记/股东变更登记。[19]如市场监督管理部门不予变更，取得胜诉判决的投资人可向法院申请强制执行，由法院向市场监督管理部门发函完成变更，以令工商登记信息反映实际资本情况。设例中的争议，因争议主体（投资人与债权人）均有权利保护的正当性，两种合法权利之争孰先孰后，在规则的模糊地带，必须假手价值判断方能形成结论。在本文写作过程中，我们的内部争论也极为激烈，争点及考量因素聚焦于两方面价值的冲突与比较：一为公司资本制度中关于资本维持原则的刚性要求，其背后是商事外观主义及信赖利益的保护；二为合同自由与探求当事人真实意思，回归交易实质的诉求。价值衡量本就不是泾渭分明，故任何一种选择均难谓对错。本文试图提供一种选择和视角，但并不意味着否定另一种路径，仅供参考，欢迎讨论交流。
注释：
[1] 《公司法解释三》第十四条规定，“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”
[2] 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”
[3] 《公司法解释三》第十二条规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”
最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社（2016年版），第194、198、202、210-211页。其中还提到，“股东抽逃出资实际上是股东不履行或只履行了部分的出资义务，却仍享有投资收益权、公司管理权等股东权利，且仍受到公司制度赋予股东有限责任制度的保护的不公平现象”
[4] 参见北京市第二中级人民法院（2021）京02民初107号案、吉林省高级人民法院（2018）吉民再228号案、最高人民法院（2019）最高法民终1532号案等。
[5] 参见广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11117号、江苏省无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初5519号、广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初2187号等。但需说明的是，也有观点认为不应区分内外关系，而是一律根据当事人的真实意思确定投资性质，例如辽宁省沈阳市中级人民法院（2021）辽01民初217号、吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民终1218号案等。
[6] 《公司法解释三》第二十六条规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”
[7] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第571-576页；其中还提到“股权作为担保物仅起到担保债权实现的作用……股东作为让与人并不因此丧失股东资格和股东权利，债权人作为受让人亦不得行使股东权利”。
[8] 参见北京市第二中级人民法院（2021）京02民初107号、上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终12497号案等。
[9] 参见山东省日照市中级人民法院（2021）鲁11民终1011号、江西省高级人民法院（2021）赣民终206号案。
[10] 参见天津市第二中级人民法院（2021）津02民终235号案。
[11] 参见北京市高级人民法院（2021）京民终499号、山东省临沂市中级人民法院（2022）鲁13民终1064号、江苏省南通市中级人民法院（2021）苏06民终3531号、上海市杨浦区人民法院（2021）沪0110民初121号案等。
[12] 参见广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终13433号案。
[13] 参见北京市高级人民法院（2021）京民终102号、广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终13433号案。
[14] 参见辽宁省高级人民法院（2021）辽民终1648号、北京市高级人民法院（2021）京民终499号案等。
[15] 参见江苏省南通市中级人民法院（2021）苏06民终3531号案。
[16] 参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2021）黑01民终431号案。
[17] 参见山东省东营市中级人民法院（2021）鲁05民终992号、广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终15554号案。
[18] 实践中，各地市场监督管理部门办理减资的流程及所需材料不完全相同，就北京地区而言，办理减资手续时，除了提交申请书、决议等常规文件，公司还需提供刊登减资公告的报纸样张，并提供关于债务清偿或担保情况的说明。即便其他债权人就减资提出异议，只要市场监督管理部门未收到法院或政府等公权力机关要求停止为特定公司办理减资手续的函件，仍可办理减资。
[19] 例如，（2022）鲁17民终171号案中，让与担保交易中的名义股东即请求确认不具有股东资格，获得法院支持。
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