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2021年02月份，自然资源部发布22个重点城市实施住宅用地“两集中”的政策，即集中发布用地公告、集中组织出让活动，且一年内出让活动不得超过3次。住宅用地供应改为集中出让后，从资金层面讲，任何头部房企都难以再凭借自身企业实力去覆盖全部优质地块。为此，各房企为增加土地获取概率，增加保证金使用效率，土地竞买前房地产企业间的联合参拍将大量出现；同时在参拍前后，为调配资金或降低资金压力，更多房地产企业会选择拿出手上的房地产项目进行合作开发。在房地产企业之间的合作亦包括部分国有企业涉及房地产项目的合作开发，本文主要针对涉及国有企业转让房地产项目交易合规方面进行阐述分析，如有不当之处，欢迎各位读者批评指正。
《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号令）第十三条规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行；第四十八条规定，企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。
根据《企业国有资产交易监督管理办法》的上述规定，国有企业转让其名下房地产项目的方式可以分为两种，一种是原则上在产权交易市场公开转让；另一种是协议转让，该种非公开协议转让的方式主要指涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准和同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策。
依据《企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》等法律、规范性文件以及相应产权交易机构的交易规则之规定，对于转让方而言，国有企业转让房地产项目一般需履行以下资产转让步骤：
1. 转让方应进行房产转让项目可行性分析、研究和方案论证；
2. 形成书面决议，转让方需按照企业章程和企业内部管理制度就转让国有资产事宜进行决策，形成董事会决议或股东会决议等书面决议；
3. 报请主管部门审批，按照国家出资企业内部管理制度确定的管理权限，必须将企业的转让方案形成的决议报经主管部门审批；
4. 清产核资及财务审计，清产核资应编制资产负债表和资产移交清册，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致，要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有资产。财务审计由委托的会计师事务所实施，包括对企业法定代表人的离任审计；
5. 评估机构进行评估，由转让方按照《企业国有资产评估管理暂行办法》聘请具备资格的资产评估事务所进行评估；
6. 公告，公告期为20个工作日，由产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。
7. 选择受让方，经公告产生两个以上受让方时，以拍卖、招投标或动态报价方式进行产权交易。只有一个受让方的，可采取协议方式转让。此时受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模都将成为转让是否成功必要条件。
8. 签订合同，转让成交后，转让方和受让方签订国有资产转让合同，取得产权交易机构出具的产权交易凭证。如果是以协议方式转让的，应当将双方草签的协议提交公司决策层审议，如国有独资企业由总经理办公会审议；国有独资公司由董事会审议，没有设立董事会的由总经理办公会审议。
9. 审批备案，转让方将股权转让的相关文字书面材料报国有产权主管部门审批或备案登记。
10. 产权变更登记，转让方和受让方凭产权交易机构出具的产权交易凭证以及相应的材料办理产权变更登记手续。
1. 关于国有股权转让未经批准、未经评估的合同效力裁判规则
《企业国有资产法》第五十三条规定，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准；《企业国有资产法》第五十五条规定，国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。根据《国有资产评估管理办法》第三条的规定，国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评估。
在广东省高级人民法院（2015）粤高法民二重字第2号“原告柯俊翔诉被告上海康大房地产公司、中山市康大中信房地产有限公司、第三人中山市雅诚房地产开发有限公司资产和股权转让合同纠纷”一案中，广东省高院认为：涉案资产系上海康大公司名下的不动产。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条“国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行评估：（一）资产拍卖、转让。”1992年国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十五条“企业享有资产处置权。企业根据生产经营的需要，对一般固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让；对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租，以政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。法律和行政法规另有规定的除外。”的规定，国有企业的重大资产转让必须进行评估并办理审批手续。评估与审批的程序要求是国有资产转让合同生效的形式要件，其意义和价值在于保障交易公平、防止恶意低价转让国有资产。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案各方当事人确认上海康大公司的产权由海南国泰物业公司受让后并未由其上级主管部门向当地国资管理部门办理产权登记手续，因而上海康大公司对外转让资产亦无由其上级主管部门向当地国资管理部门申请评估和审批。时至本院重审庭审终结前，仍未完善资产转让的审批手续，欠缺国有资产转让合同生效应具备的形式要件，依法应认定涉案《资产及股权转让协议》未生效。因涉案《股权转让协议》亦基于上述原因且已由涉案《资产及股权转让协议》修改替代并经各方确认，故柯俊翔关于确认涉案《股权转让协议》和《资产及股权转让协议》有效的诉讼请求缺乏充分的法律依据，本院不予支持。
上述司法案件中，虽然涉案合同未经批准和评估未生效，但依据2021年01月01日施行的《民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外；依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
原规定未经批准的合同无效，合同整体无效，当事人就无法基于合同请求相对方履行合同义务，也无法请求相对方履行报批义务，当事人便无法要求相对人继续履行合同。民法典第502条在总结司法经验的基础上，明确将履行报批等义务条款以及相关条款作为一种特殊的条款予以独立对待，即使合同整体因未办理批准等手续不生效，也不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。也即合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力不受合同整体不生效的影响。如此负有报批义务的一方当事人未履行义务的，对方也就可以单独就违反报批义务要求其承担责任。基于此，《民法典》第五百零二条第2款规定，应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
2.并购中国有股权转让未经进场的裁判规则
《企业国有资产法》第五十四条规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。
《企业国有资产交易监督管理办法》也明确规定，除协议转让情形外，产权转让原则上通过产权市场公开进行。
（1）因被认定损害社会公共利益而无效
在(2009)沪高民二(商)终字第22号“巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷”一案中，法院认为，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。
（2）未经进场并不必然无效
在最高人民法院（2015）民二终字第399号“北京安联置业发展有限公司与北京安恒达投资有限公司、国澳投资有限公司股权转让纠纷”一案中，最高人民法院认为，北京安联置业发展有限公司与北京安恒达投资有限公司签订《交易框架安排协议》约定安联公司将涉诉世纪中珠公司49%股权转让给安恒达公司，因该49%股权系国有资产，所以协议各方应当依照国有资产转让的法律法规完善相关程序和手续。安联公司提供的其控股股东及上级主管企业安徽交控集团2011年8月12日《会议纪要》表明上级主管企业安徽交控集团对安联公司出让涉诉股权并无异议，安徽省国资委2014年6月16日作出的《监督检查意见书》也可在一定程度上表明涉诉49%股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管，所以，即使安联公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定安联公司出让涉诉股权的行为无效。
笔者认为，国有股权转让未经进场的，需要具体问题具体分析。但按照现阶段的一般裁判观点，如果该等转让行为只是未经进场交易，但未实质造成国有资产流失，则并购中股权转让合同一般也不会被认定为因构成损害国家利益或者社会公共利益而无效。
并购中，国有企业作为转让方时常见的交易违规情形：
1.未按规定履行决策和审批程序或超越授权范围转让；
2.财务审计和资产评估违反相关规定；
3.组织提供和披露虚假信息，操纵中介机构出具虚假财务审计、资产评估鉴证结果；
4.未按相关规定执行回避制度，造成资产损失；
5.违反相关规定和公开公平交易原则，低价转让企业产权、上市公司股权和资产等行为的。
鉴于上述违规情形，房地产公司并购国有企业房产项目时，笔者建议：房地产公司在尽职调查阶段重点审查国有企业作为转让方是否履行完善了公司党委会、董事会等“三重一大”决策程序及相关文件，把好程序风险关；国有企业作为转让方的转让行为是否符合《公司法》、《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》及相关地方性法规的规定，另外，在股权转让协议中明确约定：如国有企业作为转让方未按规定履行相应产权或资产审批、报批程序导致合同未生效或无效的，转让方应当履行继续履行相应的报批义务，同时对转让方的违约行为约定相应的违约责任并要求转让方赔偿受让方的所有损失。
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