新《公司法》中“新条款”的实务注解

（一）注册资本缴纳“新动态”

1.聚焦有限责任公司的“五年期”

新《公司法》第47条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。”

【实务注解】：本条规范了有限责任公司全体股东对认缴出资额的出资期限：“自公司成立之日起五年内缴足”。

在本次《公司法》的修改中，如果有部分条款引起社会的普遍、广泛关注，该条款绝对隶属其一。究其原因，大道至简，因为涉及到“出钱”的问题。众所周知，我国《公司法》关于设立公司出资的问题历经几次变化，由严到宽（严格实缴到自由认缴），再到如今的“五年期”登场。至于为何是五年，据悉是根据市场调研数据测定的。当然，根据该规定，公司章程也可于五年期内自由设置。同时，本条第2款也规定了法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。

在实务操作中，因新法五年期的到来，一方面，新设立的公司将须严格遵循五年期的规定，认缴-实缴-实缴验资；另一方面，针对目前存续的众多认缴制公司将直接面临如何过渡的问题，为此，新法授权国务院制定具体实施办法，以解决过渡期的问题，对此各公司需及时关注并作相应调整、修改章程。

2.股份有限公司由认缴改为实缴

新《公司法》第98条第1款规定：“发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。”

【实务注解】：本条规范了股份有限公司注册资本的缴纳问题，由发起人在公司成立前全额实缴到位。

在《公司法》的前期审议稿中，关于两类公司的注册资本缴纳问题引起了广泛的争议，也是新法出台后尚需接受市场检验的内容之一。如果说针对有限责任公司的出资缴纳尚留有一点余地，那针对股份有限公司的出资缴纳直接改为严格的实缴制，好处自不必多言，也是同步配合此次引入授权资本制度的安排，效果如何，静待进一步观察。

（二）授权资本制的引入：股份有限公司的“新尝试”

新《公司法》第152条第1款规定：“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。”

【实务注解】：本条规范了股份有限公司可以在三年内发行不超过已发行股份50%的股份，以进一步充实公司的资本，满足公司的经营融资需求。

本条规范的内容正是学理上常说的“授权资本制”，“授权资本制”和“法定资本制”系相对概念。所谓“法定资本制”系指在公司设立时，股东须一次性充分认购公司拟发行的股份，我国《公司法》此前一直践行该项资本原则，保障资本的充足、稳定；而所谓“授权资本制”系指公司章程预先确定公司的资本总额，并授权董事会在公司成立后作出决议，发行资本总额中尚未发行的股份。[1]可以看到，本条规范的内容系我国在《公司法》层面首次正式引入授权资本制，虽然仅在股份有限公司尝试且有3年和不超过已发行股份50%的条件，但这是一次有益的“新尝试”，有助于保持公司筹集资本的灵活性和机动性。当然，为进一步保障资本的“含金量”，本条后半段也明确，以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。

（三）同股同权的突破：类别股“法定之名”

新《公司法》第144条规定：“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：

（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；

（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；

（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；

（四）国务院规定的其他类别股。

公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。

公司发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。”

【实务注解】：本条规范了股份有限公司发行类别股的内容，主要包括四项：优先分配股/劣后分配股；特别表决权股；转让受限股；国务院规定的其他类别股。

众所周知，“同股同权”的思想在我国商事制度的立法中比较根深蒂固。虽然在现行的《公司法》中有一定的松动，但目前看来尚不能满足市场的需求，为此，新《公司法》于第144-146条对类别股制度作出了明确的立法回应。当然，综观新法的规定，类别股的发行须严格遵循法定的类别，不可随意创设新的股份类别。

特别地，针对公开发行股份的公众公司，在公开发行后，不得再行发行特别表决权股和转让受限股，以保障公司治理和运营的稳定。同时，为保障股东对公司的监督权利，本条特别规定，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，特别表决权股与普通股每一股的表决权数相同。

（四）激活公司公积金的作用，解除资本公积金弥补亏损的限制

新《公司法》第214条规定：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。

公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。

法定公积金转为增加注册资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。”

【实务注解】：本条规范了公司可使用公积金弥补亏损的事项。

与现行《公司法》第168条相比，新法本条明确解除了此前规定的“资本公积金不得用于弥补公司亏损”之限制，以最大程度激活公积金的使用效益。当然，为避免公司可能滥用“资本公积金”导致损害外部债权人利益的情况，本条特别规定了公司公积金用于弥补亏损的顺序，以及继续保持了对法定公积金的比例要求。

（五）出资缴纳加速到期、股权转让后出资缴纳责任的明确

1.出资缴纳加速到期门槛降低

新《公司法》第54条规定：“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”

【实务注解】：本条规范的是有限责任公司股东出资加速到期的触发情形。

股东出资加速到期，这是认缴制下的一个话题，核心是股东出资期限利益的保障与公司债权债务的平衡处理。在新《公司法》逐步收紧股东认缴出资的背景下，股东出资加速到期的适用门槛亦同步降低了。此前，无论是《公司法》本身还是《九民纪要》等相关规定，均以“不得请求股东提前缴纳出资义务”为原则，以“特殊情形下可请求加速到期”为例外，股东加速到期的适用都较为严格。如今本条规定只要“公司不能清偿到期债务，公司或到期的债权人即有权请求股东出资加速到期”，可见，未来股东加速到期将极易触发，认缴制的期限利益几近“名存实亡”。

2.股权转让后出资缴纳责任的明确

新《公司法》第88条规定：“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。

未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。”

【实务注解】：本条第1款规范了股东转让未届出资期限股权后的出资义务承担的问题，第2款规范了股东瑕疵出资下股权转让后的责任承担问题。

本条的规则是在吸收《公司法司法解释（三）》第18条的相关规定后对实践问题作出的最新回应。较之以往的规定，本条明确了两种情形下不同的责任承担方式：①针对未届出资期限股权的转让，明确此时由受让人来承担该部分股权的出资义务，如受让人未缴纳的，转让人对此承担补充责任；②针对瑕疵出资股权的转让，明确此时由转让人和受让人在瑕疵出资的范围内承担连带责任，但若受让人举证证明自己不知道或不应当知道瑕疵出资情形的，则受让人可主张不承担责任。因此，对受让人而言，尤其是针对非货币财产的出资情况，一定要注意核资尽调，尽到自身的注意（善意）义务。

（一）监事会的式微：“可以不设监事会或监事”

新《公司法》第69条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”

新《公司法》第121条规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”

【实务注解】：本两条规定了公司可以不设监事会或监事，以在董事会中设置审计委员会的方式来替代行使监事会的职权。

在我国公司法的立法中，公司治理架构一直是遵循“双层制的安排”，即公司股东会下设董事会和监事会两层架构，股东会作为公司的权力机关，董事会作为公司的执行机构，监事会作为公司的监督机构，董事会和监事会成员均由股东会选择确定，并对股东会负责。但在实践中，监事会的作用以及监事会的行权一直为人所诟病，甚至被指“形同虚设”，无法发挥其应有的监督职责。鉴于此，本次《公司法》的修订作出了上述条款规范的回应，公司治理架构可向“单层制安排”进行尝试。当然，该次尝试也引发了不小的反对或怀疑，反对者认为，虽然监事机构存在各种问题，但也不能直接取消，改由在董事会下面设置审计委员会来替代行使监督职能，这种设置同样不利于发挥监督效能。

特别注意的是，为尽量减少“一刀切”的负面影响，该两条的规范用语都是“可以”，而非其他强制性用语，该用语的设置表明，我国对于公司治理架构的选定仅是赋权属性，公司可视自身的情况选择继续设立监事会（监事）还是不设立，改由审计委员会践行该职能。原来的监事会设置仍然畅通，审计委员会能否如愿发挥监事的效能，也待进一步观察与实践。

但是，如果公司不设置监事会（监事），股东基于新《公司法》第189条的规定提起股东代表诉讼的前置程序未来将如何进行推进，直观来讲，向监事会履行的前置程序未来是否应向审计委员会履行？而我们都知道，之所以向监事会履行前置程序，系股东认为董事或高管存在损害公司利益的行为，若该前置程序以后均需向审计委员会提出，而审计委员会又是董事会下设机构，该程序的独立性将存在重大疑问，有待司法实践的进一步补充完善。

（二）进一步强调职工参与公司的“民主管理”

新《公司法》第17条规定：“公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。”

新《公司法》第68条规定：“有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”

新《公司法》第69条后半段规定：“公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”

【实务注解】：本系列条款规范的是职工参与公司民主管理的内容。

较之此前的规定，本次新《公司法》进一步强化了职工参与公司民主管理的要求。如既有如此前一样，要求董事会成员中可以有公司职工的代表；也有新设内容，要求职工人数300人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。同时，也赋权职工董事可加入审计委员会，以进一步发挥职工的民主监督作用。

（三）公司人格否认制度的“新发展”

新《公司法》第23条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。

只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

【实务注解】：本条规范的是公司人格否认的制度，属于对公司独立法人地位的例外。

进一步更新和完善公司人格否认制度是本次新《公司法》主要修订的内容之一，从规范本身来看，本条第1款的规定系对现行《公司法》第20条的更新完善，规范的是“公司纵向人格混同”；第2款规定的“公司横向人格混同”系新增设的规定；第3款规定的关于一人公司的内容系对现行《公司法》第63条的更新完善，也发挥着举证责任倒置的功能。

一直以来，实践中关于“公司横向人格混同”的问题存在较大的适用争议。有主张此时不应适用人格混同，因为《公司法》仅规定了纵向的人格混同（股东和公司之间），基于公司的独立性本身，不应轻易作扩大适用；有主张此时应该刺破公司面纱，探究人格混同制度设置的本旨要义，若某股东利用其控制的多个公司实施混同行为，逃避债务，此时不刺破公司面纱，任由其发展，公司的独立性反而成为牟利的工具了。为解决司法实务问题，最高人民法院在《九民纪要》第11条中也进行了探索与尝试，此次新《公司法》第23条第2款对此进行了明确的规定，解决了法源问题，但人格否认毕竟是例外，如何判断“利用与控制”，将由司法实践进一步充实完善。

（四）一人公司设立的放开

新《公司法》第92条规定：“设立股份有限公司，应当有一人以上二百人以下为发起人，其中应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。”

【实务注解】：本条规范的是股份有限公司的设立要求。

关于一人公司的设立，现行《公司法》有一定的限制，如第58条规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。又如，不允许设立一人股份有限公司。此次，新《公司法》对此均予以放开，旨在进一步激活小微公司设立的积极性，同时又配套第23条第3款的内容进行规范平衡。

（一）股东失权制度

新《公司法》第52条第1款规定：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。

股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。”

【实务注解】：本条规范的是公司股东的失权制度。

失权制度是民商法传统制度之一，基于诚实信用原则而产生。本次新《公司法》规范股东的失权制度旨在进一步落实股东权利义务的对价对等原则。早在《公司法司法解释（三）》第17条对此也有初步的规定，本条在吸纳的基础上进行了更新完善，要求公司先行向股东发出书面催缴书催缴出资，如股东仍未出资的，则经董事会决议可以向该股东发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资所对应的股权权利。

第2款规定了失权后对应股权的处置方式，明确了其他股东的兜底义务。

第3款规定了股东对失权的异议权，期限为自接到失权通知之日起三十日内，该期间在性质上应属于除斥期间，不存在中止中断情况。

同样地，第107条也规定了股份有限公司的失权制度。

（二）强化知情权

新《公司法》第57条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。

股东查阅前款规定的材料，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行。

股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅、复制有关材料，应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。

股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，适用前四款的规定。”

【实务注解】：本条规范了有限责任公司股东知情权的行使内容。

本次新《公司法》对股权知情权的内容进行了更新完善，进一步强化了股东知情权的内容以及行使方式。较之此前的规定，本次新增了“股东有权查阅、复制公司的股东名册”、“股东有权查阅公司会计凭证”、“股东有权查阅公司全资子公司的相关资料”以及股东可委托中介机构配合行使知情权的内容。本条规定有效回应了实践中关于查阅、复制范围的争议，值得赞许。

同样地，第110条也对股份有限公司股东知情权的内容进行了相应的规范。

（三）利润分配最长法定时限：不超过六个月

新《公司法》第212条规定：“股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配。”

【实务注解】：本条规范了公司利润分配的最长时限：自股东会决议作出之日起六个月内。

关于公司利润分配的时限问题，在《公司法司法解释（五）》第4条已有相关明确的规定，本条将利润分配的时限统一为自股东会决议作出之日起六个月，旨在进一步保障股东收益权的落实。

（四）异议股东回购请求权的扩大

新《公司法》第89条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；

（二）公司合并、分立、转让主要财产；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。

自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。

公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。”

【实务注解】：本条规范了有限责任公司异议股东的回购请求权。

自该条规范可知，异议股东请求回购权利的触发情形基本承袭于现行《公司法》第74条的规定，有意思的是，在本条中新设了第3款针对控股股东滥用股东权利，严重损害公司利益或其他股东利益下的触发情形，俗称“反控股股东压迫条款”。诚然，该条款的规范对中小股东的权益保障和退出提供了新的触发渠道，客观上确实有利于反抗控股股东的滥用权利，该条规范的情形和公司人格否认也将形成联动，对规范控股股东的行为具有一定的威慑力。

特别值得注意的是，针对股份有限公司的股东异议回购请求权，第161条也进行了规定，允许异议股东在特定的情形下请求公司回购自身股份，上市公司除外。

（五）股东双重代表诉讼的“初登场”

新《公司法》第189条第4款规定：“公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

【实务注解】：本条第4款规范了股东针对全资子公司的代表诉讼。

股东代表诉讼制度的设置目的是赋予股东代表公司起诉履职失当的董监高以维护公司合法权益的权利，具有重大的意义，自此出发，本次新《公司法》对股东行权范围的进一步扩大（可针对公司全资子公司的董监高失责行为），可谓目的明确。但如此扩大不仅将引发实务操作问题上的困境，也将引发对公司独立性的担忧。当然，为保障股东行权的顺利，第57条第5款也配套新设了股东对公司全资子公司相关资产的查阅、复制权利，以知情权保障股东代表诉讼的落地。

（一）夯实忠实和勤勉义务的具体内容

新《公司法》第180条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”

【实务注解】：本条规范了董监高的忠实、勤勉义务。

忠实勤勉义务历来是公司法中的核心内容，本次新法以具体条文的模式对忠实、勤勉义务分别进行了界定，进一步夯实了董监高忠实勤勉履职的具体要求，具有重大意义。

另本条第3款新设了针对控股股东、实际控制人的忠实勤勉要求，学理上称之为“事实董事”，本条款的设置对于未来评价和规制控股股东、实际控制人的具体行为即有了法律依据，一定程度上将和第192条规范的影子董监高的责任形成联动。

（二）影子董监高的连带责任

新《公司法》第192条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”

【实务注解】：本条规范的是公司控股股东、实际控制人指示董监高从事损害公司或股东利益行为而承担责任的内容。

关于公司控股股东、实际控制人损害公司或股东利益如何承担责任的问题一直系实务中的争议问题，一般而言，公司控股股东、实际控制人通常居于“幕后”，与公司本身并不直接发生行为和关系，但公司一直被其通过董监高而掌控，董监高亦听命行事。对此，本条规范的出台将有效提供直接的法律支撑，追究相关人员的法律责任。

新《公司法》第10条规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。

担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。

法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”

新《公司法》第35条：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件。

公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程。

公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。”

【实务注解】：本两条规范了公司法定代表人的选任、辞任以及变更登记的内容。

较之现行《公司法》第13条的规定，本次新法第10条将法定代表人的选任进行了灵活变通，明确只要是执行公司事务的董事或经理均可担任，不再要求仅是董事长（执行董事），客观上扩大了法定代表人的选任范围。同时，配合第46条的规定来看，法定代表人不属于公司章程应当载明的事项之一，只要求载明法定代表人的产生、变更办法。

同时，第35条也特别明确，公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。该条的规定将对实践中变更登记法定代表人的材料签署问题产生明确的指导，有效回应变更登记程序中的“扯皮”问题，以实现变更登记事项的顺利变更。

新《公司法》以专章的形式（第七章，第168-177条）规范了国家出资公司的相关内容。

【实务注解】：1.第168条明确，以国家出资公司作为国有背景公司的上位概念，具体包括国有独资公司和国有资本控股公司。

2.第170条明确，党组织在公司治理中发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。

3.第173条规定，国有独资公司董事会应有过半数的外部董事，同时也应当有职工代表，以保障董事会的独立与民主。

4.第176条明确，国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使监事会职权，不设监事会或者监事。亦即实质上明确允许了国有独资公司单层制的公司治理架构安排。

5.第177条明确，国家出资公司应当设置内部合规风控机制，加强风险控制和合规管理。该条的规定与国有背景公司目前已启动的风控合规建设遥相呼应，并将进一步促进和加快相关建设的进程。

法律的生命在于实践和经验，新法已来，很多规范制度的内容尚需实践的进一步落实和充实，甚至是矫正，风物长宜放眼量，《公司法》的前景值得期待，法律的落实值得我们共同的投入与参与，让我们为推进新《公司法》的实施共同努力奋斗。

时间紧张，文章难免有不足之处，望不吝赐教。