浅论全面注册制下律师参与撰写招股说明书的责任边界 | 国浩视点

2023年2月17日，我国证监会及交易所发布了全面实施股票发行注册制的制度规则一共165部，其中证监会发布的制度规则57部，沪深北证券交易所、全国中小企业股份转让系统有限公司、中国证券登记结算有限责任公司发布的配套制度规则108部，所有制度规则自公布之日起实施^[注1]。本次股票发行制度的修订涉及范围之广、内容之多前所未有，这也正式标志着我国证券发行规则继科创板、创业板之后，全面进入了注册制时代。

所谓“注册制”是与“核准制”相对应的概念，二者在法律上最大的区别在于，“核准制”指的是企业发行证券和上市是基于政府监管部门的行政许可，而“注册制”则是企业证券的发行和上市不再是政府的行政许可，而是企业自主的市场行为。我们常常会听到，之前中国大陆的A股发行制度称之为“核准制”，美国、香港的股票发行制度为“注册制”，这样的称呼并不具备严格的法律内涵或者是制度定义。实际上，中国大陆的“核准制”不是完全由证监会核准，美国和香港的“注册制”也不是完全不审核。它们更多的是描述了股票发行实际操作上和监管理念上的区别。美国、香港等主要境外市场“注册制”和我们之前实施的“核准制”最大的区别在于，“注册制”仅对拟上市发行的公司实行极其有限的审核，监管注意力几乎完全放在充分披露和事后监管上，一旦披露合格，拟发行公司完全可根据自己需要随时入市，融资规模、价格完全由市场决定；但是公司上市之后一旦被发现弄虚作假违背诚信，监管者及市场内在维权机制就会对发行人和中介方穷追不舍，一查到底。^[注2]

从证监会发布的全面实施股票发行注册制制度规则的公告可以看出，本次制度规则首要的修订内容就是，坚持以信息披露为核心，将核准制下的发行条件尽可能转化为信息披露要求。这也意味着，我国对股票发行制度准入的监管将会转变为以信息披露为核心，实施有限的审核。但从另外一方面来说，因为我国股票市场上的投资大多数为散户，我国监管部门长期以来对股民“保姆式保护”的监管思维，以及“核准制”改革为“注册制”本身就是监管机构对自身曾拥有的权力进行限制，甚至可以说是自我革新，我国A股要成长为美国或香港完全市场化的“注册制”可能尚需要一段时间的运行和过渡。

更高的参与度，也意味着更大的责任。如上所述，我国证监会现行的制度规则只是原则性的规定或者鼓励律师可以参与撰写招股说明书，但是并没有明确规定律师参与招股说明书与保荐人或其他中介机构的责任的边界以及责任如何划分。因此，要让律师撰写招股说明书成为我国发行上市制度主流的前提是需要对律师参与撰写招股说明书的责任边界进行明确。

(一) 我国律师撰写招股说明书可能的两种模式

根据《律师事务所从事证券法律业务管理办法（征求意见稿）》第七条^[注3]规定，我们分析，我国的律师撰写招股说明书制度可能存在两种模式，第一种模式为律师组织制作招股说明书，第二种为律师会同保荐机构起草招股说明书。

第一种律师组织制作招股说明书，类似于美国的律师撰写招股说明书的模式，由律师统筹协调各中介机构，主导负责招股说明书的制作，涉及行业、业务、技术、财务等其他比较专业的内容，由律师组织协调发行人、承销商、会计师等机构撰写或提供文件，最后由律师执笔完成招股说明书的制作。

第二种律师会同保荐机构草拟招股说明书，类似于香港的律师撰写招股说明书的模式，由保荐机构统筹协调各中介机构，主导负责招股说明书的制作，律师负责招股说明书中除财务审计等其他比较专业范围之外的章节，最后由保荐机构完成招股说明书的汇总制作。

第一种模式等同于律师直接替代了券商编制招股说明书，从目前的可行性角度分析，在A股市场施行仍不现实。笔者认为，现阶段采用第二种模式，即律师事务所会同保荐机构草拟招股说明书这一模式，具有较大可行性。

(二) 两种模式下律师的民事责任边界

律师参与撰写招股说明书可能存在三个方面的法律责任，一是刑事责任，我国刑法规定了欺诈发行股票、证券罪和提供虚假证明文件罪等，律师故意或者明知在招股说明书中撰写虚假内容，给投资人造成损失的，律师可能涉嫌上述罪名。第二是行政监管责任，即律师作为资本市场参与的中介机构，受到证监会和交易所等监管机构的监管，律师参与撰写律师工作报告应当遵守该等监管机构的规定，违法该等监管机构的规定，将面临监管机构行政处罚或纪律处分。第三是民事责任，也就是因为招股说明书的虚假陈述，导致投资人向发行人和中介机构主张赔偿。本文仅仅论述律师参与撰写招股说明书，律师承担民事责任的边界，也就是因招股说明书虚假陈述，律师与发行人和其他中介机构的民事责任和责任边界。

根据我国证券法的规定^[注4]，我国资本市场中介机构在虚假陈述侵权纠纷中适用的是过错推定责任，也就是说律师出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资人造成经济损失的，推定律师存在过错，除非律师能够证明自己没过错的除外。而如何证明自己没有过错，核心就是需要证明自己在出具文件的过程中勤勉尽责和履行了必要的注意义务。因此，尽职调查的范围和注意义务的程度是判断律师是否需要承担的核心因素。律师参与撰写招股说明书，律师需要承担的尽调范围、勤勉尽责和注意义务的程度，将远远大于单纯出具法律意见书。笔者从上述两种律师参与撰写招股说明书的模式分别分析，律师与发行人、其他中介机构的责任边界。

1. 律师主导模式

第一种模式，笔者简称其为“律师主导模式”，也就是律师主导和主笔招股说明书的撰写。律师主笔招股说明书从法律性质上来说属于为发行人代书法律文件。因此在这种委托关系下，发行人对外而言始终应当是招股说明书的第一负责人，发行人和律师之间依旧双方的委托协议对各自承担责任。

在律师主导模式下，可以说律师在一定程度取代了券商的保荐职能，我们认为，律师勤勉尽责或者说尽职调查的范围不再是局限在发行人合法合规性上，而是需要对发行人的综合情况进行尽职调查。根据我国证监会2023年2月17日公告的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书》，发行人的招股说明书需要信息披露包含概览、风险因素、发行人基本情况、业务技术、财务会计信息与管理层分析、公司治理与独立性、投资者保护等章节，其中除了法律内容外，还包括行业、业务技术、财务分析等事项，招股说明书需要全面综合地向投资人展示发行人的情况和披露发行人存在的风险。因此，作为执笔者和主导者的律师不能仅仅依靠发行人或其他中介机构的陈述或出具的文件，而是应当对自己撰写的招股说明书的全部内容的真实性、完整性合准确性进行尽调和验证。

“律师主导模式”目前也是美国资本市场正在实施的制度，美国证券法对律师在撰写招股说明书中的责任也规定的十分严格。美国证券法（SA）第11节的规定，虽然IPO时登记文件、招股说明书等文件披露的主体仍然是发行人，但律师在证券发行和交易中披露信息所担任的角色以及参与证券要约出售的过程中的角色与传统商业背景下的谈判者或者顾问完全不同,他们是实质参加,决定什么信息可以在披露文件当中披露，如其在在证券登记中或者证券登记前的法律文件中存在错误陈述或者遗漏而给买卖证券的投资者造成经济上的损失，就要承担相应的法律责任。为此，美国撰写招股说明书的律师的尽调和验证的范围也包含了招股说明书披露的全部内容，需要对招股说明书信息所披露内容的真实性、完整性、准确性承担责任。

对于招股说明书中引用的行业报告、审计报告等非法律专业的内容，律师需要履行何种程度的注意业务也是律师是否需要承担责任的考量因素。根据我国律师从事证券业务管理办法的相关规定，律师对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。但是，在“律师主导模式”下是否依旧适用该规定，笔者认为不能简单地适用该规则。首先，律师既然是招股说明书撰写的主导者，那就必然无法再以非法律业务事项进行抗辩，主导者应当具备核实验证招股说明书其他非法律部分的能力。其次，律师作为专业人士为发行人代书招股说明书，应该不仅仅是法律专业人士，对于非法律专业的事项，也不应当把律师当作普通人来看，不应当只是履行普通人一般的注意义务。

美国对律师在专业上已经分成了两类，一类是诉讼律师，一类是非诉律师，撰写招股说明书的只能是非诉律师，非诉律师除了是法律专家外，本身也是行业专家或者是财务专家，他们在撰写招股说明书过程中并没有明显的法律事项特殊注意义务和非法律事项普通注意义务之分。根据美国证券监督委员会（SEC）《实践规则》2e针对律师不道德或者不适当的职业行为也拔高了律师注意义务的标准，美国证券法在关于虚假陈述的责任上对律师并没有明确要求其主观上是“故意”或者“疏忽”的抽象化的认定，而是对律师的注意义务标准是基于其在证券业务中具体做了那些事情来认定，其认为律师应该对其披露的信息要向普通投资者负责。因此，在“律师主导模式”下，招股说明书因引用其他中介机构的报告导致存在虚假陈述的，律师可能也会因此和其他中介机构一同承担连带责任。

2. 律师参与模式

第二种模式，笔者简称其为“律师参与模式”，也就是律师会同券商一起撰写招股说明书，律师参与撰写招股说明书，但是依旧由券商主导招股说明书的编撰。在这种模式下，发行人依旧是招股说明书的第一负责人，律师和发行人根据他们之间的委托协议各自承担责任。律师与其他中介机构的责任边界业主要体现在尽调范围和注意义务两个维度的考量上。

关于尽职调查的范围，“律师参与模式”本质上是券商总承包下的“专业分包制”，律师分包了其中部分章节的撰写。从目前监管鼓励的情况来看，律师分包的章节很有可能包含概览、风险因素、发行人基本情况、业务技术、公司治理与独立性、投资者保护等章节，财务会计信息与管理层分析等涉及到专业的财务知识和技能，在一定程度上可能还是券商自己负责撰写。我们认为，券商作为招股说明书的主导者，决定招股说明书信息披露的内容，应当对招股说明书全部的内容承担责任，律师应当对其参与撰写的部分承担责任，律师尽职调查的范围也应当限于其负责撰写招股说明书的内容范畴，律师应当保证其对撰写的招股说明书的部分不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

关于律师的注意义务，“律师参与模式”下的律师撰写的招股书，除了撰写法律方面的内容之外，在一定程度上也存在引用其他中介机构的报告或文件，承担何种注意义务也值得考量。例如，目前我国监管部门为了提高招股说明书的质量，改变目前招股说明书复杂难懂的现状，就鼓励律师以简洁通俗易懂的语言参与撰写发行人的业务技术章节的撰写。关于发行人商业模式、业务技术等方面的内容是依据发行人的披露和券商的尽调意见，券商决定该章节的实质内容，律师只是将该等信息以风险最小的方式草拟出来，该等事项是律师自身的专业能力不能判断的事项。诚然，这些事项律师尽到“合理注意”义务即可，这种“合理注意”应当是普通人的一般注意义务，而不能是行业专家或内行人的特别注意义务。

综上，笔者认为，律师撰写招股说明书的责任边界应当与其在撰写招股说明书中的角色和作用息息相关，“律师主导模式”下，律师的角色和作用等同于保荐人，应当对招股说明书全面负责；“律师参与模式”下，律师的责任应当以其参与撰写的部分为限。

在以信息披露为核心的全面注册制下，律师参与撰写招股说明书必然会成为我国资本市场未来的趋势。目前，我国对律师参与撰写招股说明书只是有原则性的规定和倡导性的案例，对于律师如何参与，参与程度的具体细则尚无明确的规定。由此衍生出，律师参与撰写招股说明书需要承担的责任边界也尚未明确。本文认为，律师参与转股说明书的撰写应当首先要明确律师参与撰写招股说明书的定位和职责，并以此对律师需要承担的责任界限进行原则性的规定，在此制度指引下，才能有条不紊地实施律师参与撰写招股说明书的制度。