一致行动协议争端解决及强制归票机制实证研究

作为证券法上信息公开制度和要约收购制度的逻辑起点，一致行动是重要的证券法概念^[注1]。关于一致行动相关定义，目前我国《公司法》《证券法》均未作出明确规定，其主要规定见于我国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《上市公司收购管理办法（2020年修订）》第八十三条第一款：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”

上市公司股东签署一致行动协议的实践中，签署方常常不仅以股东身份签署，也以董事身份就董事表决权作出一致行动约定；非上市公司实践中，也多有公司作为一方签署协议的情形^[注2]。为应对实践需求，域内法语境下宜认定签署作一致行动约定的契约均属于一致行动协议^[注3]。

证监会发布的《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》（目前已失效）问题10规定“共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。”

《＜首次公开发行股票注册管理办法＞第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和＜公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书＞第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》（中国证券监督管理委员会公告〔2023〕14号）规定“共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或者纠纷时的解决机制。”

因此，为达到实现一致行动协议目的之效果，使其具有可操作性，一致行动协议还应明确约定纠纷解决机制。因法律未对一致行动协议做明确规定，只要不违反《民法典》《公司法》《证券法》等法律法规的规定和公司章程的约定，协议各方可自行约定一致行动协议中的争端解决机制。以下通过检索上市公司的相关案例，梳理了各方对同一事项不能达成一致意见时，一致行动协议争端解决机制的大致类型。

(一) 以其中一方的意见为准

上市公司和IPO申报企业中对一致行动协议的争端解决机制多采用此种方式，比如B医药。

根据B医药2022年9月29日披露的招股说明书显示，戴A、戴B于2021年8月5日签署一致行动协议，根据协议约定，如双方不能对发行人股东大会/董事会、员工持股平台合伙人会议决议事项或就行使表决权以外的权利或职权达成一致意见，则戴A的意见为双方最终意见，双方均应按戴A意见行使表决权及其他各项权利和职权。

(二) 少数服从多数

争端解决机制中的少数服从多数原则包括资本多数决和人数多数决两种，即以人数最多的一方的意思为准，或者以单独或合计持股数最多的一方的意思为准，比如杭州F深冷装备股份有限公司和天津J半导体设备股份有限公司。有些公司还会设置具体比例，达到一定持股比例或者人数比例后，按多数意见执行。

1. 人数多数决

根据F公司2023年1月9日披露的招股说明书显示，2020年12月31日，为保持公司控制权的稳定性，公司实际控制人签署一致行动协议，对争端解决机制进行了约定，在本协议有效期内，任意一方拟向公司董事会/股东大会提出提案之前，或在董事会/股东大会对相关事项行使表决权之前，各方将对相关提案或表决事项进行充分沟通协商，达成一致意见，并按照该一致意见行使提案权或表决权。如果各方进行充分沟通协商后，无法对前述事项达成一致意见的，则按照下列方式处理：（1）对向董事会提案或在董事会上行使何种表决权无法达成一致的，则按照担任董事的一致行动人少数服从多数原则（通过一人一票制内部表决）确定最终一致意见；（2）对向股东大会提案或在股东大会上行使何种表决权无法达成一致的，则按照全体一致行动人少数服从多数原则（通过一人一票制内部表决）确定最终一致意见。

2. 资本多数决

根据J公司2023年2月16日披露的招股说明书显示，2017年5月，崔某、龙某签署《一致行动协议书》，双方约定在应当由董事会、股东（大）会作出审议批准的重大事项（包括但不限于公司董事、监事提名及投票选举，以及公司各项经营决策的事项）的各种会议提（议）案及表决，双方同意进行一致意思表示，在履行股东和董事的权利和义务方面始终保持一致行动，以保持并巩固双方在公司中的共同控制地位。一致意见首先应通过充分的沟通和交流达成，如经充分协商仍无法达成一致意见的，则按照双方中所持有股权比例或股份数最多的一方的意见为准。该一致行动关系经全体股东通过《章程修正案》的方式予以确认，并经市场监督管理局备案。

可以注意到，此类争端解决机制中，部分公司未约定如果未形成多数情况如何处理，建议可加以补充完善以避免纠纷。

(三) 均不应提出议案或均应当投反对票

此争端解决机制其实是少数服从多数机制下补充，如未能达成多数的一致意见，则协议各方均不应提出议案或均应当投反对票，比如G科技股份有限公司。

根据G公司2023年8月8日披露的招股说明书显示，公司实际控制人李某、高某和吴某签订了《一致行动协议》，其中约定了一致意见的形成：（1）对于本协议各方拟分别或共同作为提案人提交公司董事会/股东大会审议的议案，或其他有权提案的主体提交公司董事会/股东大会审议的议案，一致行动股东应在议案提交前（若各方作为提案人）、或审议该等议案的董事会/股东大会召开之前3日内，进行预先沟通，通过充分陈述与讨论，形成一致意见，若各方意见不一致时，以人数多数决的原则形成一致意见。（2）各方确认，前款所述“人数多数决”指三位一致行动股东意见不一致时，各方应进行沟通协商，协商不成时，以其中两位一致行动股东的共同意见为准。若因各种情形，无法达成至少两位一致行动股东具有共同意见的（包括但不限于部分一致行动股东经通知后未按通知参与预先沟通，或虽参与预先沟通但在预先沟通中放弃表决意见，或三位一致行动股东的意见各不相同等情形），视同三位一致行动股东对议案形成否决意见。

此类争端解决机制中，如未能达成多数的一致意见，则协议各方均不应提出议案或均应当投反对票，公司股东（大）会、董事会等机构可能会无法作出决策，陷入公司僵局。

(四) 区分争议事项，不同事项约定以不同人的意见为准

此争议解决机制中，对于决议的事项进行了区分，不同类型的事项约定以不同人的意见为准，比如安徽H健康医药股份有限公司。

根据H公司2023年2月24日披露的招股说明书显示，何某乐、何某伦于2021年6月25日签署《一致行动协议》，约定双方在H公司董事会/股东大会对会议议案表决之前，应就拟表决议案进行充分协商，形成统一意见并一致行使表决权，如双方就该等拟表决议案意见各不相同，无法形成统一意见，则应遵循以下原则最终形成统一意见：（1）关于公司发展战略，以及与代理、终端集采业务相关事项应以何某乐的意见为准在股东大会及董事会上行使表决权；（2）关于公司零售业务相关事项应以何某伦的意见为准在股东大会及董事会上行使表决权；（3）除上述事项之外的其他事项或何某乐、何某伦职责均有覆盖的重大决策事项，应以何某乐的意见为准在股东大会及董事会上行使表决权。

此类争议决议机制中，通常对事项划分较为简单，如实操中遇到交叉事项，涉及不同协议签署方的负责领域，建议可进一步补充约定处理措施，避免公司陷入僵局的可能性。

我国对于一致行动协议暂无明确的法律规定，包括一致行动协议的违约以及能否强制归票等内容均未给出明确指引。在实践中，对于一方当事人违反一致行动协议未与其他守约的一致行动人保持一致意见时，公司是否可以按照协议约定强制归票（此处包含公司主动依据一致行动协议强制归票和守约方要求公司按照一致行动协议强制归票两种情况），有两种不同的观点，一种观点认为公司可以强制归票，还有一种观点认为公司不可以强制归票。关于此问题的案例较少，通过检索裁判文书网和上市公司相关公告，现选取以下相关案例进行分析。

(一) 公司可以强制归票

公司可以强制归票的案例为张某庆、周某康与江西D电力有限责任公司公司决议撤销纠纷一案。根据（2017）赣民申367号民事裁定书，2009年12月29日，江西省高级人民法院支持强制归票主要是基于以下两点理由：（1）认为上述协议是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，经董事会决议通过，未损害D公司及其他股东合法权益，内容合法有效，且当事人已经实际履行了协议，张某庆应当受协议条款约束；（2）认为华电公司根据《股份认购协议》和《期权授予协议》强制归票的行为符合两份协议的约定。张某庆主张即使两份协议有效，也只能追究张某庆违约责任，不能强行将其反对票统计为赞成票的申请再审理由不能成立。2015年8月20日D公司股东大会形成股东会决议的程序符合D公司章程及《公司法》的规定，张某庆、周某康要求撤销股东会决议的请求没有事实法律依据。该案存在一定的特殊性，即公司是一致行动协议的签署方之一，且一致行动协议已经董事会决议通过。

(二) 公司不可以强制归票

1. 穆某民、宋某与冯某章合同纠纷一案

根据(2018)浙0106民初3961号民事判决书，西湖区人民法院主要从合同法角度来进行分析，认为：“原、被告签署的《一致行动人协议》，是双方真实意思表示，在当事人之间具有一定的约束力，在协商一致的情况下，应当采取一致行动。《一致行动人协议》是建立在各方相互信任的基础之上，但作为协议中的‘一致行动人’，对一致行动，应建立在全体协议签署人协商一致的意见的基础上，在协商达不成一致意见，应当允许协议签署人表达个人意愿，而非强迫。‘一致行动人’不能一致行动，协议就失去应有的价值。既然是协议，应当允许‘协议’当事人有退出的权利，如果退出的一方因其退出给另一方造成损失，可按协议约定赔偿对方损失。”

2. 上市公司B医药解聘副总经理的相关公告

根据B医药披露的律师事务所和保荐机构关于公司第一届第十九次董事会的核查意见，律师事务所和保荐机构均表示，根据合同相对性原则，《一致行动协议》是协议当事人之间的约定，本次董事会上，当事人对协议理解存在分歧，应由有权司法机关作出裁判。

(三) 实务分析

笔者认为，一致行动协议存在特殊性，除了具有合同本身的相对性属性外，一致行动协议的约定还会给公司其他股东和债权人等其他协议外第三方带来较大影响。一致行动制度所保护的法益在于中小投资者的知情权，将市场主体拟制为一致行动人并合并计算其所持股份，就是旨在还原股东之间关系的真实情况，强化披露幕后持股信息^[注4]。如果协议方可以随意违约，除了侵害守约方的权益，也很可能会影响其他股东和债权人等第三方的利益和他们的合理预期，对于上市公司来说，这种影响更大，使广大投资者不但遭受了损失也难有救济途径，长此以往，也会影响资本市场的平稳运行。

因此，笔者支持在一定条件下可以强制归票的观点，即如果一致行动协议合法有效，且向所有股东披露或者经股东（大）会或董事会审议通过，公司有权根据一致行动协议约定直接将违约方投票结果记录与一致行动协议约定结果保持一致。

守约方的最终诉求是希望一致行动协议能顺利履行，增强对公司的控制力，促进公司的良好运营和发展。为此，建议提前从多方面设立预防机制，以增强一致行动协议的约束力，也可使守约方获得相关救济。

(一) 争端解决机制约定明晰全面

一致行动协议的争端解决机制约定应明晰全面，具备可操作性，避免留下漏洞。通过前文所述的上市公司一致行动协议约定的案例，可以发现部分争端解决机制约定不全面，如协议各方无法达成一致意见，有陷入公司僵局的可能性，违背签订协议的本意。

(二) 约定具体的违约金

通过检索上市公司一致行动协议约定的内容，笔者发现部分一致行动协议未明确约定违约责任或者约定较为简单，不具备操作性。通常，一致行动协议的守约方很难举证证明自己的实际损失金额，建议在协议中直接明确违约金的金额或者违约金的计算方式，一方面可使守约方获得金钱给付上的救济，另一方面高额的违约金和赔偿数额对潜在违约方是一种震慑，一定程度上可以预防违约行为的发生^[注5]。例如在管某金与陈某活、李某华合同纠纷一案中，法院认为，守约方有权按照《一致行动协议》的约定请求违约方为此承担相应违约责任，违约方亦应按合同的约定支付违约金50万元。

(三) 向公司股东披露或经公司内部程序审议

关于公司能否作为一致行动协议的缔约方目前仍然存在争议，但建议可将协议向公司所有股东披露或者经公司股东（大）会、董事会等内部程序审议，向外部扩展其效力。在张某庆、周某康与D公司的纠纷案中，法院支持强制归票的重要原因之一也是因一致行动协议经董事会决议通过。