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（2022）最高法民申654号，辽宁未来生物科技有限公司、中国建设银行股份有限公司本溪分行等申请执行人执行异议之诉民事申请再审审查民事裁定书
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁未来生物科技有限公司。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司本溪分行。
二审被上诉人（一审被告）：本溪晟恒房屋开发有限公司。
未来公司申请再审请求：1.依法提审本案；2.撤销二审判决，改判不得执行案涉房屋；3.建行本溪分行承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由为：（一）有新的证据足以推翻二审判决。晟恒公司与未来公司的《确认说明书》、本溪辰达物业有限公司（以下简称辰达物业公司）的《关于未来公司领取房屋钥匙的情况说明》、晟恒公司售楼员王慧的《情况说明》及《庄总购房明细》《未来生物购房明细表》，能够证明双方对购房数量进行了变更，购房款已全部交付，未来公司在2017年11月15日前陆续拿到包括案涉房屋在内的89套房屋钥匙。（二）二审判决认定事实错误。未来公司与晟恒公司协商由282套房屋变更为89套、总价款由14245万元变更为4675万元，是履行《购房协议书》的行为；未来公司支付了89套房屋的全部购房款、200万元温泉井及部分物业费用；未来公司在法院查封之前合法占有案涉房屋。（三）二审判决适用法律错误。未来公司购房在先，晟恒公司办理抵押在后，该抵押行为违反了《合同法》第五十二条、《担保法》第三十七条的规定，建行本溪分行对未来公司购买的包括案涉房屋在内的89套房屋不享有抵押权。辽宁高院未审理建行本溪分行关于抵押权的诉请，直接适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七条的规定改判本案，明显存在矛盾。最高法院认为，依据原审查明的事实，晟恒公司向建行本溪分行借款，以包括案涉房屋在内的在建工程设定抵押权，并经依法公证后赋予案涉借款合同以强制执行效力。在建行本溪分行依法申请强制执行公证债权文书过程中，未来公司以其系案涉房屋的买受人为由提出执行异议，主张排除建行本溪分行的强制执行，遂有本案的申请执行人执行异议之诉。可见，本案主要审查未来公司就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。建行本溪分行与晟恒公司签订《抵押合同》后，依法办理了抵押登记，在未来公司并未提交证据证明抵押权存在法定消灭事由的情况下，二审判决认定建行本溪分行就案涉房屋依法享有抵押权于法有据。在申请执行人对执行标的享有抵押权时，不动产买受人仅能依据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定才能排除执行，即当其为商品房消费者时，才享有足以对抗抵押权的民事权益。而商品房消费者应当为个人，未来公司作为企业显然不属于消费者范畴。此外，依据《执行异议和复议规定》第二十九条之规定，商品房消费者要想排除执行，还要具备在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十等要件。本案中，尽管未来公司与晟恒公司在人民法院查封前就签订了《购房协议书》，但该协议指向的标的物是总价值达14245万元的282套房屋，未来公司仅交付4675万元购房款，占合同约定总价款的32.82%，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十这一要件。未来公司主张双方已对《购房协议书》进行了变更，即将购房数量由282套变为89套，鉴于该项变更涉及合同标的物及其数量这一重大变更，在其未举证双方已就该项变更达成书面协议的情况下，其有关变更后的合同则因缺乏“书面买卖合同”这一要件，同样不符合该条之规定。当然，建行本溪分行在执行异议之诉中同时请求确认其对案涉房屋享有抵押权，对于该项诉讼请求，人民法院不仅应当在裁判理由中予以认定，还应当在判项中予以明确。二审判决在裁判理由中认定建行本溪分行依法享有抵押权，但又以本案不属于抵押权纠纷为由，未判决建行本溪分行就案涉房屋享有抵押权，确有不当，应予纠正。但考虑到其判决准许执行案涉房屋在处理结果上并无不当，对该项处理结果，本院予以维持。未来公司主张辽宁高院未经开庭审理程序，违反法定程序。《民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”本案二审期间，当事人均未提出新的事实、证据及理由，辽宁高院未开庭审理并无不当。
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