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保理非标创新之风险及其应对
据统计，截止到2019年中，全国已注册的商业保理公司就有12000多家，这还未统计开展保理业务的商业银行以及兼营保理的融资租赁公司，因此对于保理商来说，需要提高竞争力以面对激烈的市场竞争。除了价格上的竞争力以外，保理产品的竞争也是保理商主要发力的战场，目前市场上较为常见的保理非标创新交易结构主要包括未来应收保理模式、票据结算保理模式以及债权电子凭证模式。前述模式均属于存在争议的成熟非标创新保理产品，可以说是游走在合规与司法监管的灰色地带，未来应收保理如果异化将沦为“非法借贷”、票据结算保理如果异化将沦为“非法贴现”、债权电子凭证如果异化将沦为“非法代币融资”，因此对于保理商来说，如何尽量避免前述非标创新模式异化，之后逐步将“非标”转“标”，本文将予以论述并给出建议，以供参考。
一、 未来应收保理
未来应收保理，是指债权人将其享有的未来、不确定的应收账款转让给保理商，由保理商为其提供融资的保理模式。
未来应收账款通常包括两种：第一种是未来、确定的应收账款，即除时间未到期外其余付款前提已全部得到满足的应收账款，保理商受让此种应收账款并操作保理不论在合规性上，还是在司法上，均属于常规保理的范畴，并无争议；第二种是未来、不确定的应收账款，即除时间未到期外，其余的付款前提也未满足，且能否满足存在不确定性的应收账款，保理商受让此种应收账款并操作保理，在合规性及司法上均具有一定的争议。
本文所述之未来应收保理即第二种。以工程未来应收保理为例，保理商受让承包人（债权人）在施工总承包合同项下未来可能享有的工程进度款并提供融资，此时工程进度款对应的工程量尚未形成或工程量已形成但尚未计量，建设单位（债务人）支付工程进度款的付款前提并未满足，其并未形成向承包人支付工程进度款的确定义务。
在ABS、保理已逐渐成为社会主流融资模式的当下，应收账款因可以作为融资工具变得紧俏，而有些情形下因强势债务人不愿意书面确认导致付款前提迟迟无法满足，未来应收保理可以解决合格应收账款不足的保理融资痛点，让融资主体（债权人）在付款前提条件未满足，尚未形成确定的应收账款前，即可获得保理融资。
根据人民银行发布的《应收账款质押登记办法》第二条“本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”、第三十四条“权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照本办法的规定。”，未来应收账款的转让，在实践层面没有障碍，是可以操作的，也是合规的。
而进一步讨论未来应收保理的合规性问题，应当根据保理商的类别分别处理。
针对操作保理业务的商业银行，根据《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号）第十三条“商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款。”的规定，商业银行如果从事未来应收保理，在合规性上是明显存在瑕疵的。
对于商业保理公司，根据《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发（2019）205号），目前并未明确禁止操作未来应收保理。从监管角度来看，205号文与《商业银行保理业务管理暂行办法》发文的同样是银保监会，但205号文中就没有禁止以未来应收账款操作保理的表述，笔者认为，这是由于银保监会的差异化监管思路，目前阶段其对商业保理公司从事未来应收保理应当是持默许态度。当然如果保理商将未来应收保理异化为“非法借贷”的情形过于泛滥进而可能影响金融秩序时，不排除银保监会会发文禁止此类保理产品。
至于兼营保理的融资租赁公司，自保理从商务部转隶银保监会监管以来，目前并无明确监管文件，笔者认为可以参考银保监会对商业保理公司的监管态度，即不将未来应收保理异化为“非法借贷”的前提下，当前持默许态度，但未来不排除变化。
从当前法院的裁判态度来说，并无一致的意见。有的法院持未来应收保理有效论，而有的法院则认为未来应收保理属于“名为保理、实为借贷”。
比如在重庆第四中级人民法院的“（2018）渝04民初369号”判决中法院认为“鸿晔锦盛公司与森文公司、黔江区党校签订《保理合同》，是三方当事人的真实意思表示，并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的强制性规定，应当合法有效。森文公司与黔江区党校之间存在《中共重庆市黔江区委党校置换项目一期工程施工合同》即基础合同是真实存在的，并不属于虚假的合同。虽在签订保理合同时森文公司与黔江区党校的工程款属于并未到期的应收账款，但法律上并没有禁止未到期的应收账款作为保理合同的标的”，即未来应收保理合同有效。在龙岩市中级人民法院“（2019）闽08民终753号”判决中，尽管工程价款结算尚未完成，应收账款债权并未确定，法院仍然认可保理合同的效力。
而在上海第一中级人民法院“（2015）沪一中民六（商）终字第640号”（卡得万利POS机案）中，法院认为“系争《商业保理申请及协议书》约定之未来应收账款不具有合理可期待性及确定性，故其不具可转让性，且佳兴农业公司、卡得万利保理公司合同权利义务亦与商业保理法律关系不符，故本院认为，佳兴农业公司与卡得万利保理公司间依据系争《商业保理申请及协议书》不能成立商业保理法律关系。……………佳兴农业公司与卡得万利保理公司间约定的该种融资方式、还款方式及相应的法律后果实际与《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定之借款合同无异，故应认定佳兴农业公司与卡得万利保理公司间实际系构成借款法律关系。………本案双方当事人间即系借款法律关系，则卡得万利保理公司开展此种名为保理实为借贷之业务已违反上述强制性管理规定，据此应认定本案双方当事人间借款关系无效。”，即未来应收保理合同性质为借贷，进而导致合同无效的后果。
利好的是，根据《民法典（草案）》中保理合同的定义，以未来、将有的应收账款操作保理将得到法律层面的认可，一旦《民法典》正式发布且没有变化的情况下，司法层面对于未来应收保理的态度将渐趋统一并认可其效力。
如上所述，从监管合规的角度来说，商业银行应当避免操作未来应收保理业务，而基于司法上存在的保理合同无效进而导致本金收益受损的风险，商业保理公司、兼营保理的融资租赁公司也应当控制未来应收保理业务的范围，凡是对核心企业债务人授信的不应当操作未来应收保理业务，对其他主体授信的项目也应该控制业务规模，防止政策变化无法调头。
对于从事未来应收保理业务的保理商，如何缓释司法上的无效风险，应当从现有案例入手研究方案。在卡得万利POS机一案中，法院认为“名为保理，实为借贷”的核心论理就是该未来应收账款不具有“合理可期待性”及“相对确定性”。
保理商在操作未来应收保理时，应当尽量选取具有“合理可期待性”及“相对确定性”的未来应收账款，具体建议要求为：
（1）搜集债权人、债务人已签署的书面基础交易合同。在某些行业（如医疗行业）普遍存在因债务人强势，仅依靠交易惯例采购不签署书面合同的情形，以此类情形项下操作未来应收保理即存在较大的无效风险；
（2）搜集债权人将大概率履行基础交易合同义务的证据。以采购合同为例，保理商应当收取卖方（债权人）、买方（债务人）之间过往一年内的采购交易凭证，如合同、验收单、送货单、银行转账凭证等，以证明债权人、债务人存在长期合作关系，该采购合同项下的义务未来大概率能够得到履行。
如果基础交易合同是工程合同，保理商应当收取承包人（债权人）已实际开工或已经进行开工准备的凭证，比如工地照片，设备租赁合同、材料采购合同等，以此证明债权人已为工程合同的履行投入一定成本，该工程合同项下的义务未来大概率能够得到履行。
（3）保理商应该在放出融资款项后，要求债权人、债务人定期提交基础交易合同项下义务正常履行的证明材料，以便后续一旦发生诉讼，保理商能够举证未来应收账款的形成情况。
二、 票据结算保理
票据结算保理，是指基础交易合同项下的应收账款已由债务人向债权人以背书转让票据（通常为商票）的形式支付，保理商受让该笔应收账款的同时受让作为该笔应收账款结算工具的票据，保理商为债权人提供保理融资的模式。
票据保理主要有三种模式，第一种是先保理、后票据，即由保理商受让债权人的应收账款后，再由债务人直接以票据的形式向保理商直接支付应收账款，该种模式最为合规也无争议，但实践中并无太大应用价值；第二种是光票转让，即保理商直接受让票据项下的付款请求权并作为应收账款，向债权人提供融资，该种模式因明确违反监管文件，实践中明确适用的情形也较少；第三种是先票据、后保理，即本文所述之票据结算保理，该种模式因有贴现嫌疑，虽具有广泛的应用场景，但争议较大。
在市场上，强势的大型企业经常凭借优势地位，要求其供应商接受以票据作为应收账款结算工具，变相拉长账期，而对中小型供应商来说，如果是银票还可以找银行贴现，如果是商票贴现的可能性就很小，严重影响企业现金流，在交易背景真实的前提下，票据结算保理就可以解决这个痛点，帮助中小型供应商优化现金流。
关于票据保理的合规监管，对于全部保理商都是一致的，不论是《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号），还是《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发（2019）205号），都明确禁止“以票据而产生的付款请求权开展保理融资业务”。关于“以票据而产生的付款请求权”的定义，由于《商业银行保理业务管理暂行办法》与205号文的发文部门都是银保监会，因此笔者认为可以参考《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条“因票据或其他有价证券而产生的付款请求权是指票据或其他有价证券的持票人无需持有票据或有价证券产生的基础交易应收账款单据，仅依据票据或有价证券本身即可向票据或有价证券主债务人请求按票据或有价证券上记载的金额付款的权利。”的规定，即没有真实交易背景的光票转让。
票据结算保理的争议性比较大的原因在于一个核心法律问题“债务人以票据作为支付结算工具背书转让给债权人后，基础交易合同项下的应收账款是否因清偿而消灭”，这个问题在理论界一直存在争议。第一种观点认为票据支付彻底变更了债的标的，构成债务更新，因此票据支付的同时应收账款消灭；第二种观点认为只要债权人、债务人没有明确约定票据支付的同时应收账款消灭，从保护债权人的角度出发，票据支付属于新债清偿，即票据作为履行支付应收账款的方法，债权人原则上应当先以票据法律关系请求付款，债权人无法直接依据票据法律关系得到清偿的，既可以根据票据法律关系主张付款，也可以根据票据基础法律关系要求债务人付款。如果采纳第二种观点，债务人以票据支付给债权人后，应收账款并未消灭，只是暂时休眠，也并不属于《合同法》第79条不得转让的情形，因此该笔应收账款依然具备可转让性。
因此笔者倾向于认为，在采纳上述第二种观点后，在应收账款真实、合法、债权人未得到实际货币清偿的前提下，不论是债权人、债务人之间还是保理商、债权人之间的票据背书都是有基础交易作为支撑的，债权人、债务人之间的是因基础交易合同而流转票据，而保理商、债权人之间则是因保理合同而流转票据，票据结算保理并不属于“因票据而产生的付款请求权开展保理融资”，而是在开展正常的应收账款保理业务过程中，基于票据无因性的特点，叠加票据作为应收账款的结算工具，使应收账款的回收更加有保障，此观点在与某直辖市监管领导的沟通中，也曾得到口头认可。当然，如果票据结算保理逐步异化为没有真实交易背景的“非法票据贴现”，未来不排除监管明确禁止的可能。
根据目前涉及到票据结算保理的法院判例来看，保理商依据票据法律关系请求付款的，总体来说都还能取得比较满意的结果，法院基本认为基于票据的无因性及文义性，只要票据本身不存在瑕疵，票据基础关系不影响持票人的追索权及付款请求权。
比如在最高院“（2015）民二终字第134号”判决中，法院认为“本案的案由、主要法律关系的性质是票据纠纷，对当事人之间的权利义务关系的认定及相关责任的分配均应从票据法的角度进行衡量。票据作为支付结算的工具，必有其基础交易关系。同时，票据具有无因性，即通过合法方式取得票据的持票人，仅凭票据的文义记载，即可向票据上的付款人主张票据权利，不受票据原因关系的影响。………根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条的规定，“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持”，国中医药公司对安力博发公司、星纪开元公司未实际供货的抗辩和关于其自身未实际使用保理款的抗辩，不能成为其拒绝向中信保理公司承担票据责任的理由。综上，中信保理公司持背书连续的票据，按照票据关系行使追索权，本院予以支持”.
在北京市二中院“（2018）京02民初40号”判决中，法院认为“票据为要式凭证,涉案汇票不存在《中华人民共和国票据法》规定的无效情形,系有效票据。………综上，TCL公司对涉案汇票的取得，给付了相应的对价，依法享有票据权利。依据票据法规定，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。因此，TCL公司要求票据债务人中建一局公司、华财公司支付涉案汇票的本金1.05亿元和利息的诉讼请求合法有据，本院应予支持。中建一局公司、华财公司辩称TCL公司非法取得票据、重大过失取得票据不享有票据权利没有合理依据，至于本案中TCL公司是否违规从事保理业务，与本案并无直接关系，本院对其上述抗辩主张不予采纳。”
如上述对合规监管及司法的分析，对于保理商来说，操作票据结算保理的重要基础就是存在真实、合法的基础交易合同及其应收账款，这样不论在合规监管层面，还是在司法层面，都可以最大化规避潜在的合规风险，具体建议要求如下：
（1）保理商应从严对基础交易合同材料的审核，对于存在瑕疵且债权人、债务人无法通过书面确认予以补正的的应收账款，不应操作票据结算保理；
（2）票据结算保理项下应当选择债务人开出并作为直接兑付人的商票，且保理商从债权人处背书受让该商票后不应再次背书转让，只有这样在保理商依据该商票向债务人托收时，才能够保持票据的付款资金流向与应收账款的资金流向一致，坐实票据仅作为应收账款结算工具的身份；
（3）保理商工作人员在与客户接触过程中应当避免以口头或书面方式将票据结算保理说成“贴现”，某些保理商人员为便于营销，往往会以让人容易理解的解释去阐述自家的产品，在某判决中，保理商法定代表人在与客户洽谈时多次将票据结算保理称为“贴现”，被录音后在该案中被作为债务人抗辩的证据。
三、 债权电子凭证
债权电子凭证模式，即核心企业依托线上电子平台，基于与供应商之间的应收账款债权发行的电子凭证，该电子凭证可按照金额拆分；可作为支付工具不断流转给次级供应商；可用该电子凭证向保理商融资，该模式充分利用核心企业的信用，为供应商的融资提供便利。
因该模式可以运用到“区块链技术”，又属于“供应链金融”的一种，目前基本与国家鼓励的政策相呼应，现在市场上做的比较好的有“XX云链”、“XX云创”等。
根据国务院办公厅关于积极推进供应链创新与应用的指导意见（国办发〔2017〕84号）第三条第（四）款：
“鼓励商业银行、供应链核心企业等建立供应链金融服务平台，为供应链上下游中小微企业提供高效便捷的融资渠道。鼓励供应链核心企业、金融机构与人民银行征信中心建设的应收账款融资服务平台对接，发展线上应收账款融资等供应链金融模式。”
以及《中国银保监会办公厅关于推动供应链金融服务实体经济的指导意见》（银保监办发〔2019〕155号）第（五）条：
“鼓励银行业金融机构在依法合规、信息交互充分、风险管控有效的基础上，运用互联网、物联网、区块链、生物识别、人工智能等技术，与核心企业等合作搭建服务上下游链条企业的供应链金融服务平台，完善风控技术和模型，创新发展在线金融产品和服务，实施在线审批和放款，更好满足企业融资需求。”
可以看出，国家是鼓励依托于核心企业信用，基于应收账款提供融资的线上供应链金融模式的，内蒙古某县政府更是发文支持开展此类业务。但是不可忽视的是，如果应收账款的真实性存在问题，债权电子凭证将异化成基于核心企业信用发行的“代币”或虚拟货币。
根据7部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”、“本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。”，保理商参与代币发行融资或设立交易平台可能涉嫌违法犯罪。
因此，为满足合规需要，保理商开展债权电子凭证业务依然要以审慎态度对基础交易合同及其应收账款进行审核，不可仅因核心企业债务人的一纸电子书面确认或所谓的“供应链”技术即提供保理融资。
目前在公开的裁判文书网上，并未有电子债权凭证的案例可供参考，但是从法律角度分析，基础交易合同及其应收账款真实的前提下，债权电子凭证模式的法律关系比较清晰，并无太大争议。
关于债权电子凭证是否能够拆分或对外转让融资，根据《合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”的规定，因债权电子凭证的本质是应收账款债权的电子显性化，是可以拆分或对外转让进行融资的。
而根据《合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的规定，债权转让仅需通知债务人即可对债务人发生效力，因此每次债权电子凭证的流转通过线上系统的自动通知，即可实现对债务人发生效力的法律后果。
一级供应商可以用债权电子凭证向保理商申请融资并无争议，但债权电子凭证能否在一级供应商与之后的N（N≥2）级供应商之间的流转？根据《合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”的规定，因N级供应商与N-1级供应商之间也存在应收账款，通过约定债务抵销的方式，核心企业与一级供应商之间的应收账款债权经N-1级供应商流转至N级供应商后，持有债权电子凭证的N级供应商即成为核心企业新的债权人，而N级供应商与N-1级供应商之间的应收账款经抵销后消灭。
关于电子数据能否作为诉讼证据的问题，近年来修订的《电子签名法》、《民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》对于电子数据在民事诉讼中作为证据的使用已有较为明确的规定，若无特殊情况，电子数据作为诉讼证据的真实性还是可以得到认可的，但保理商在参与债权电子凭证业务的早期就需结合上述法律法规中具体的要求与交易平台的实际情况，判断该风险是否可控。
保理商参与债权电子凭证业务建议要求为：
（1）要求债权人、债务人在线上上传基础交易合同相关资料，对于债权电子凭证背后的基础交易合同及其应收账款的审核尽到审慎义务，不可仅因核心企业债务人的书面确认即放松保理商作为金融机构的审慎审核标准；
（2）尽量选择第三方中立的债权电子凭证交易平台，而非选择在自己设立的平台上交易。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：……（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；”,储存于中立第三方平台的电子数据的真实性在诉讼中比较容易认定。
（3）尽量选择运用“区块链”等新技术的债权电子凭证交易平台，参照最高院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”的规定，债权电子凭证运用区块链等技术的，线上电子数据的真实性应当更加容易认定。
四、综述
以上仅是讨论了目前市场上较为成熟的保理非标创新交易结构，但保理作为银行等正规金融的补充，势必要走出自己的路，未来各种形式的非标创新结构会如雨后春笋般冒出，以满足中小企业的实际融资需求。以保理的“兄弟”融资租赁为例，融资租赁业务开展的前期，因“售后回租”在国外并不属于标准的融资租赁模式，对于“售后回租”是否属于“名为融租、实为借贷”的争议声一直未停，但基于售后回租在我国的应用场景较广且确实能够为实体经济提供助力，之后最高院一锤定音，在融资租赁司法解释中确认其合法性。
笔者认为，只要牢牢抓住真实交易背景、服务实体经济的核心，而不是仅将保理作为一种非法融资“通道”，在法律法规没有明确禁止的范畴内，给保理商带来竞争力的各种创新非标产品应值得尝试。
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