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关于以物抵债协议的性质，实践中存有诺成合同和实践合同的争议，该问题引出与代物清偿有关。我国法律并没有明文规定代物清偿制度，该制度是大陆法系的一项法律制度，我国台湾地区“民法”第319条规定，“债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。”就代物清偿性质的观点，主要有要物契约和非要物契约两种。
因受领给付的特征，主流观点将代物清偿协议认定为要物契约，其出发点在于对债权人利益的保障，如认为代物清偿仅需当事人之间的合意就成立，按照规定，此时原有债权债务关系消灭，如原债务负有担保物权，则从权利因主债权的消灭也归于消灭，这对债权人而言不甚公平。因此，基于债权人利益保护的需要，在债权人未受领抵债资产的情况下，合同不成立。
而将代物清偿制度认定为非要物契约的观点认为，我国法律并未规定代物清偿，协议主体又未明确约定以债权人受领抵债物作为协议的成立要件，按照《合同法》第25条的规定，应当认为承诺生效时合同即成立，此时应当尊重协议主体之间的意思自治，将以物抵债协议认定为诺成性合同。因代物清偿和以物抵债的相似性，便产生了以物抵债协议与代物清偿协议之间的等同视之，导致以物抵债协议也存有诺成合同和实践合同的争议。
按照《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》观点，不应将代物清偿理解为实践合同。主要原因在于，“受领他种给付”与交付标的物之间是不同的，如不动产的他种给付还需要办理过户登记，单纯交付行为并不具备消灭债务的能力，实践合同因交付而成立，而代物清偿因“受领他种给付”而成立的同时也消灭了债，因此，不宜将代物清偿理解为实践合同。
同时，需要注意到以物抵债和代物清偿虽然具有相似性，但并不能互相替代，二者之间可以通过是否实际“受领他种给付”来进行区分，如协议双方仅有以他种给付代替原来给付的意思，并未实际交付标的物，则该协议为以物抵债协议，其属于诺成合同，此时同时存在新旧两债，债务人不履行抵债协议的，债权人享有选择权，可以请求履行抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。如协议双方不仅有以他种给付代替原来给付的意思，而且已经完成了受领，则该协议为代物清偿协议。
《最高人民法院公报》2017年第9期（总第251期）公布的通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，确定了以物抵债的几项要旨：
“一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
三、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”
《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》关于“以物抵债协议达成后，债权人是否有权选择履行旧债。”的问题上亦认为，以物抵债协议作为民事合同，其成立要件受制于当事人意思自治以及《合同法》的规定。《合同法》第25条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。《合同法》分则中未规定以物抵债协议，该协议属于无名合同，参照与其性质最相近的买卖合同的规定，以物抵债协议应为诺成性合同。在当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。当事人达成以物抵债协议是为了清偿旧债，在以物抵债协议未履行前新债与旧债并存，但基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。
二、履行期限届满前后达成的以物抵债协议的效力判断
当事人在债务履行期限届满后通常才负有债务履行的义务，因此，当事人在债务履行期限届满后达成了以物抵债协议的，该协议即宣告成立，该协议如具备《民法典》第143条关于民事法律行为有效要件的，该协议就发生效力，债权人可以请求债务人履行给付要件。
债权人请求债务人履行以物抵债协议的前提是该协议未履行且不存在无效事由，合同效力是一个法律评价问题，体现了国家的价值判断，关系到该合同能否取得法律所许可的强制执行力问题，因此，对合同效力的审查属于法院依职权所必须处理的问题。如协议双方是否存在以虚假的意思表示或恶意串通损害第三人合法权益的情形，有无违反法律、行政法规的强制性规定及违背公序良俗。在以物抵债协议不具备该等情形的情况下，应当认可其效力并赋予其强制执行力。
如当事人在债务履行期届满前达成了以物抵债协议的，关于协议的效力问题存有争议，一种观点认为该协议违反了禁止流押或流质的规定，应无效；一种观点认为履行期届满前达成的以物抵债协议属于对债务履行期限的变更。主流观点认为债权人与债务人签订该协议实际上为担保债务的履行，应属于担保。
如抵债标的物已经完成给付，则当事人之间关于财产归债权人所有的约定应属无效，则此时应将以物抵债协议视为让与担保，因其完成了物权公示手续，应认为债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。
如抵债标的物并未实际受领给付，则此时对以物抵债协议的性质和效力判断，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条的规定，可以将以物抵债协议视当事人主债权债务合同的担保，债权人要求履行以物抵债协议的，不应支持，应当根据原债权债务关系进行处理，但因这种担保缺乏物权设立因素，因此其并不具有优先受偿权。
三、诉讼及执行程序中以物抵债问题解析
《民法典》第229条规定了人民法院的法律文书具有导致物权变动的效力，按照《最高人民法院关于适用〈民法典〉物权编的解释（一）》第7条的规定，此类法律文书指的是人民法院在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书。也即能够导致物权变动的文书均为形成性文书。
（一）诉讼程序中能否依据以物抵债协议制作调解书
如当事人在诉讼程序中达成了以物抵债协议的，此时如当事人请求人民法院出具调解书对以物抵债协议进行确认的，人民法院不应准许。理由在于以物抵债协议是否存在恶意串通损害他人利益的情形法院难以审查，实践中，存有当事人以虚假诉讼的方式，利用以物抵债损害其他债权人利益的行为，恶意转移财产，从司法公信力和权威性的考虑，也不宜出具调解书，应建议当事人撤回起诉，当事人不申请撤诉而要求制作调解书的，人民法院应当继续审理原债权债务关系。
（二）执行程序中能否就以物抵债协议出具裁定书
就人民法院在执行程序中作出的以物抵债裁定书而言，此类裁定需是依法定程序裁定以物抵债，所谓法定程序则指的在依法履行强制执行拍卖程序流拍后的情形下，申请执行人或其他执行债权人同意以物抵债的时所出具的裁定，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第26条规定，“不动产、动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”该类以物抵债裁定在性质上属于形成裁定，能够导致物权变动。
但是，当事人在执行阶段经协商一致，自愿达成以物抵债执行和解协议的，按照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第6条的规定，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定，因以物抵债裁定具有变动物权的效力，而未经法定公示执行拍卖程序，这种私下的意思自治可能存有损害其他债权人合法权益和社会公共利益的可能，人民法院难以对私法行为进行审查，如抵债物是否存在权属纠纷、是否存有转移财产躲避债务的问题等。
在（2019）最高法民申1087号北京城建集团有限责任公司、北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权纠纷案中，最高人民法院认为，本案执行法院在执行过程中根据双方和解出具的以物抵债裁定仅明确了债务人应当履行将涉案房屋产权过户给债权人的交付义务，并未直接裁定该房屋所有权归债权人所有，故在性质上属于仅具有执行效力的法律文书，而非具有直接变更物权关系的形成裁定，债权人仍需在债务人履行完交付义务并办理过户登记完成物权变动公示后，才能依法取得所有权，故其目前无权行使取回权。
当然，这并不意味着所有执行阶段达成的以物抵债均不能出具裁定书，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第489条和490条规定了两种情形下，法院可以出具执行裁定书。一种是申请执行人和被执行人均同意的情形下可以裁定；另一种是被执行人的财产无法拍卖或者变卖的且申请执行人同意的。这两种情形因未履行强制执行公示程序，因此均要求法院审查不存有损害其他债权人合法权益和社会公共利益的的行为。
实践中，关于此类“合意以物抵债”与当事人达成的“以物抵债执行和解协议”之间的关系一直存有争议，有人认为这是两种法律执行制度，因此并不冲突。笔者认为，这两种合意其实无本质区别，只不过是法院在执行效率和是否存在侵害他人合法权益间所谋求的一种平衡，因此在兼顾执行效率的同时，要求审查是否存有侵害他方或社会公共权益的可能。当然，此时亦应认定该类文书具有物权变动的效力，否则该类裁定的出具将陷入尴尬境地，这也更加慎重的提醒执行法院要在出具抵债裁定的问题上保持谨慎。
在（2021）粤执复82号借款合同纠纷案中，广东省高级人民法院认为，虽然原《民诉法意见》第301条规定的“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”中未载明“不得损害其他债权人合法权益和社会公共利益”这一限制条件，但该原则是所有民事法律活动应当遵循的一般原则，且与《执行工作规定》《拍卖变卖规定》的目的和精神一致，应当得到普遍遵守。本案中，被执行人的房地产在诉讼中已被佛山中院查封，而该厂除在本案中作为农商行的债务人外，还同时负有对工行等多个债权人的债务尚未执行完毕。佛山中院在本案执行过程中，未对其查封的涉案房地产采取拍卖方式进行变价，也未委托具有相应资质的评估机构进行价格评估，而是由当事人自行委托评估，自行达成以物抵债协议。该院直接根据当事人自行达成的协议作出以物抵债裁定及协助执行通知，未对被执行人其他债务的履行等情况进行认真审查，更未征询其他债权人意见，且作价600万元抵债的房地产在半年内即以2140万元另行拍卖成交，损害了其他债权人合法权益，从而裁定撤销民事裁定及协助执行通知。
（三）以物抵债协议是否能够对抗金钱之债的执行
该问题的引入与买受人的物权期待权有所关联，物权期待权最初由德国学者提出并集中在所有权保留买卖中，后逐步延伸至准物权领域等方面。王泽鉴在《民法学说与判例研究》(第一册)中提出，受让人期待权在法律体系上并非仅仅涉及债权这个领域，同时还涉及物权领域，且还兼具物权与债权这两种因素的一项特殊权利。具体来说，它是一种具有物权部分特征的“债权”，它是一种债权属性的“物权”。由此可知，物权期待权往往具有排除执行的物权效力。
我国民法典中并无物权期待的的明文规定，关于物权期待权的应用散见于相关司法解释和判例。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和29条的规定，金钱债权执行中，买受人在不动产未过户登记的情形下，对登记在被执行人名下的不动产提出异议，在满足特定条件时，其权利可以排除执行，第28条规定的是无过错不动产买受人物权期待权，第29条规定了商品房消费者的物权期待权。如协议主体达成了以物抵债协议，此时申请执行人或其他债权人能否主张以物抵债协议实质为房屋买卖合同，以要求对抗金钱之债的执行，则存有不同观点。
在（2020）最高法民申2102号曲红燕、青岛华东葡萄酿酒有限公司一案中，最高人民法院认为，《执行异议和复议规定》第28条本意是针对无过错不动产买受人的权利予以保护的规定，但以物抵债受让人并非属于前述不动产买受人范围，并不能适用该条的规定予以保护。
在（2021）最高法民终969号王凤鹏、长青建设集团有限公司一案中，最高人民法院亦认为，《执行异议和复议规定》第29条规定所要保护的是商品房消费者的居住权，而本案所涉以物抵债的目的是消灭王凤鹏与周刚强之间的金钱之债，并不是为了居住而购买房屋。因此，王凤鹏并不属于第29条规定所要保护的“商品房消费者”。另，所涉金钱之债为普通债权，根据债的平等性原则，不应优于另外一个具有法定优先权的金钱债权的实现。
而在（2021）最高法民终667号长城新盛信托有限责任公司、楼展涛一案中，最高人民法院认为，中银公司因拖欠楼展涛的水电等安装工程款，与楼展涛协议约定将中银公司名下涉案房产作为工程款抵给楼展涛，并于2012年6月12日依楼展涛要求与其兄弟楼松涛签订了《商品房买卖合同》，系当事人真实的意思表示，不违反法律强制性规定，应当认定有效。同时，楼展涛、楼松涛享符合《执行异议和复议规定》第28条规定情形，可以排除强制执行。
在（2020）最高法民申502号杨根生与中信信托有限责任公司一案中，最高人民法院认为，杨根生申请再审主张以物抵债方式取得案涉房屋不违反法律法规规定，应参照《执行异议和复议规定》第28条排除执行案涉房屋。
笔者认为，上述判决均有其合理性，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其不应享有优先于其他债权人所持有的金钱之债，债权人签订该协议的目的并非购买不动产，而是为了实现债务的清偿。基于债权的平等性考量，以物抵债不应适用《执行异议和复议规定》第28条和第29条的规定，以物抵债的债权较之于其他债权并不具备优先实现的价值利益。但当协议主体就该抵债行为签订了正式的商品房买卖合同后，则所抵债务的意思表示则转化为房屋买卖合同中买受人支付房屋价款的行为，此时，如该购买行为符合《执行异议和复议规定》所规定的全部要件，则应当认定其具有排除强制执行的效力。
在（2022）辽04民终463号辽宁泰祥消防工程有限公司、金雅琴案外人执行异议之诉一案中，抚顺市中级人民法院认为，涉案的顶账协议并不具备商品房买卖合同应具备的主要内容，不符合《商品房销售管理办法》第16条的规定，且该顶账协议上面载明内容显示该顶账协议并非正式的顶账协议，且该顶账协议签订的目的在于抵顶双方工程款，并非买卖房屋的合意。故泰祥消防与世恒公司签订的预顶账协议不能视为双方已经签订了合法有效的正式商品房卖合同。泰祥消防亦并未提交世恒公司出具就案涉房屋的交付手续，同时泰祥消防不符合非因自身原因未办理过户登记。其援引《执行异议和复议规定》第28条的规定排除案涉房屋的执行没有依据。
四、破产情形下以物抵债问题
（一）以物抵债的债务人破产时，抵债债权人可否请求继续履行抵债合同
按照《企业破产法》第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。而在以物抵债协议中，债权人的义务常表现为支付价款，该义务通常已经履行完毕，因此，管理人并不能据此解除抵债协议。
在（2021）最高法民申9号董延庚、廊坊市盛都房地产开发有限公司取回权纠纷案中，最高人民法院认为，在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。在债务人盛都公司破产的情形下，董延庚要求继续履行合同并交付房屋依法无法获得支持。
（二）在被执行人的破产清算被受理的情况下，通过以物抵债偿还债务的财产是否属于破产财产
按照《企业破产法》第19条规定，人民法院受理破产申请后，如果执行程序尚未终结，对被执行人的财产保全措施应当解除，执行程序应当中止，尚未清偿的不得进行清偿，此乃破产程序公平受偿的体现。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《移送破产意见》）第16条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。第17条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定时，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。
同时，《移送破产意见》第8条规定，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。该条规定实际上是将中止执行时点定位至执行法院作出移送决定时，这样的规定符合破产法的精神和内涵。也即在被执行人进入破产程序后，通过以物抵债的方式清偿个别债务的，属于个别清偿行为，应属无效。
在（2019）最高法执复106号光大兴陇信托有限责任公司、江苏东来房地产开发有限公司金融借款合同一案中，宜兴法院于2019年3月21日裁定受理储某对东来公司的破产清算申请，甘肃高院在2019年4月15日作出裁定将案涉标的物交付给申请执行人光大公司抵偿债务。光大公司提出依据《移送破产意见》第17条的规定，如果以物抵债裁定已经送达给该公司的，则案涉房产的所有权已经发生变动，不应再属于破产财产，且第17条说的是时间点为执行法院收到受移送法院受理裁定时，甘肃高院的以物抵债裁定于2019年4月17日送达光大公司，而东来公司破产清算的裁定东来公司管理人在2019年4月17日才将该裁定向甘肃高院寄出，因此，该抵债财产所有权和使用权已经转移，不属于东来公司财产。
最高人民法院审理后认为，破产清算申请受理后案涉房产交付给申请执行人以物抵债不合法，按照《企业破产法》第19条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第102条第1项的规定，受理破产清算的裁定自作出之日起即发生法律效力，对东来公司的执行应当于受理破产清算裁定作出之日起中止。甘肃高院作出的以物抵债裁定是在破产清算申请受理之后作出的，甘肃高院在收到东来公司破产管理人的异议申请后，依法执行回转的财产并无不当。根据《移送破产意见》第1条的规定，《移送破产意见》主要规范的是“执行案件移送破产审查工作”中的程序性问题，且该指导意见属于规范性文件而非法律或司法解释，甘肃高院审查本案中适用《企业破产法》并无不当。因甘肃高院继续将案涉房产以物抵债给光大公司的行为发生在破产申请受理之后，应视为涉案房产的所有权未发生变动，仍属于被执行人的财产。
结语
本文不涉及以物抵债税费问题的解析，在实务中，处理以物抵债问题时需注意，以物抵债不同于代物清偿，以物抵债协议属于诺成性合同，其性质一般应为新债清偿，旧债务在新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。
在以物抵债协议存在履行障碍的情形下，当事人可以要求履行旧债。当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，通常应解释为担保，如抵债财产已完成受领给付等具有物权性质的公示手续时，此时可将以物抵债协议视为让与担保，债权人就此享有优先受偿。如抵债财产并未实际受领给付，则此时可将以物抵债协议视担保，债权人要求履行以物抵债协议的，不应支持，亦就抵债财产不享有优先受偿。
当事人在诉讼和执行程序中，因私下合意达成以物抵债的，人民法院不得据此出具调解书或以物抵债裁定书，一则人民法院无法就抵债合意是否存有恶意串通损害他人利益等问题进行审查，二则以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其不应享有优先于其他债权人所持有的金钱之债，基于债权平等性，以物抵债协议一般不能对抗其他债权人就金钱之债的执行。
在以物抵债的债务人破产的情形下，管理人不能解除合同，债权人只能将其请求继续履行合同的权利转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。在被执行人的破产清算被受理的情况下，通过以物抵债的方式清偿个别债务的，属于个别清偿，行为无效。【律师视点530】
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