法盛金融投资
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前 言
明股实债，是近年来各资管机构在投融资业务中（包含信托、券商、资管通道、私募等，以下简称“投资方”）用的比较常见的一种投资方式。通过各资管机构的明股实债交易模式联结了资金方和资金需求方（以下简称“融资方”）。这种交易模式表面上看起来是股权，资金方通过增资入股或受让股权或其他方式进入融资方，资金方可能还登记为融资方的工商注册股东，但从资金回流路径看，融资方的股东或第三方须到期进行回购资金，并不具备股权投资一般意义上的“风险自担”特征。
笔者在项目及案例实践中发现，无论是投资方还是融资方，甚至是同行在处理类似业务时，常常会忽略税法适用方面的问题，导致在法律实务上难以把握，给客户造成极大的损失或困扰。首要问题就是“明股实债”的交易模式是否符合国家税务总局2013年41号公告，如果符合则为债权投资，如果不符合则极有可能被认定为股权投资。债权投资和股权的投资在税务处理上存在重大差别，一旦被认定为股权投资，轻则税负明显上升，重则项目投资失败甚至导致企业走向破产的边缘。而五个限定条件同时具备才能认定为“债权投资”。
二、 实务解析
针对此类型的投融资业务，国家税务总局在《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号，简称41号公告）中对债权投资的认定上设置了五个限定条件，并进行了两类税务处理：
五个限定条件需要同时具备：
（1）付息性特征：被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息）；
（2）还本性特征：有明确的投资期限或特定投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要回购投资或偿还本金；
（3）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；
（4）投资企业不具有选举权和被选举权；
（5）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。符合以上五个条件的混合性投资，适用于41号公告。
（1）支付的股东利息（股息）按照利息进行税务处理；
（2）投资期满赎回投资按照债务重组损益进行税务处理。
国税总局在41号公告中将“投资期满赎回投资”部分作为“债务重组损益”处理是从政策层面赋予了“债务重组损益”新的含义，其实质是允许金融企业将赎回投资作为“营业外支出”且可以在所得税前扣除，而投资企业对赎回投资作为“营业外收入”缴纳企业所得税。按照41号公告对混合性投资企业所得税处理，融资企业税负将大大下降，而投资企业赎回投资的溢价部分的税负没有改变，固定利润部分则由免税变成了应税。
三、 理论分析
税法的适用具有一定的外观性和形式性特征，即着重强调基于某种事实或法律关系的外观状况是否符合课税要件，来判断是否予以征税，从而形成了广泛适用的形式课税原则，这是税收法定原则的基本表现形式。但若对税收法定原则作广义理解，则基于税法要体现公平、正义的精神，可以认为，税收法定原则中同样包含实质课税原则。实质课税原则的适用有助于弥补僵化地理解和机械的适用税收法定原则所造成的损失，所以说实质课税原则是税收法定原则的补充。
41号公告体现的是税法上的实质重于形式原则，实际上是税法适用原则中的实质课税原则，即对于某种情况下不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税，而应根据实际情况，尤其应当注意根据其经济目的和经济生活实质，判断是否符合课税要件，以求公平、合理、有效地进行课税。
然而，在我国目前税法体系下，“实质重于形式”之税法原则尚未真正建立。目前业界所称“实质重于形式”源自于会计准则上的说法。实务中很多人误以为对经济业务实质的判断、经济业务形式的判断，什么情况下按经济业务实质进行会计处理？什么情况下按交易的法律形式进行会计处理等等，都是由会计人员判断、甚至是作出的。实际上这是一种不全面的认识，究其根本原因在于将税是法律的本质理解成税是财务知识。“税是法律”的根本原因在于交易产生税，而交易大多体现为合同，固有“合同决定税”之说，而交易一旦产生则税收是不可逆的、是无改变的。税法意义上所谓的实质重于形式原则在适用上亦不同于会计领域的实质重于形式的原则适用。
税法意义上的实质重于形式原则，在税务处理上是否适用，决定权在税务机关。一般情况下，经济业务的法律形式与其经济实质是一致的，但也有出现不一致的情形。一项经济业务的法律形式与其经济实质不一致时，税务机关通常按期法律形式进行税务处理。如果税务机关认为纳税人的交易或经济安排存在法律形式滥用之情形，可以适应实质重于形式原则，按交易的经济实质进行税务处理。但是纳税人一般不具有这种选择权，除非税法中明确规定了某项经济业务按其经济实质进行税务处理（如41号公告）。否则，纳税人只能严格遵循经济业务的法律形式进行税务处理。
税法适用的纠结一直都在，近年来更加明显和突出，如最高法院审理的“广州德发案”“陈建伟民间借贷补缴税款案”等，无不体现出最高审判机关对税法的谦抑和纠结。正如上述41号公告一样，公告所要求的交易结构，在司法实践中却难以实施，导致交易各方未能正确识别潜在的法律风险。例如在向笔者咨询的案例中有两则非常具有代表性，一是广州某信托公司某信托计划退出清算是被税务机关认定为股权投资而不是债权投资，涉税金额7亿多；二是济南某信托产品在退出前已经收到税务机关检查通知，涉及税款近15亿元（交易主体认为是债权投资，税款2亿多）。而如何对该类案件的救济措施，笔者认为关键之处在于如何处理好民商法律关系与税法适用关系，而不能简单的以民商法律关系理解和适用税法法律关系。具体适用笔者将在下篇进行介绍。
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